前議員廖秀雄貪污判2 年10月、褫奪公權3年定讞(獨家)

姓名： 廖秀雄 屆　次 任　期 選　區 臺北縣議會 第11屆 75-3-1 ~ 79-2-28 第8選區 (瑞芳鎮、雙溪鄉、貢寮鄉、平溪鄉) 臺北縣議會 第12屆 79-3-1 ~ 83-2-28 第9選區 (瑞芳鎮、雙溪鄉、貢寮鄉、平溪鄉) 臺北縣議會 第15屆 91-3-1 ~ 95-2-28 第9選區 (瑞芳鎮、雙溪鄉、貢寮鄉、平溪鄉) 臺北縣議會 第16屆 95-3-1 ~ 99-12-24 第9選區 (瑞芳鎮、雙溪鄉、貢寮鄉、平溪鄉) 新北市議會 第1屆 99-12-25 ~ 103-12-24 第9選區 (平溪區、瑞芳區、雙溪區、貢寮區) 記者註:1944,2,15生(選委會公告)    新北市第1屆議員    瑞芳鎮第12、13屆鎮長    台北縣議會第11、12、15、16屆議員    瑞芳鎮第10、11屆鎮民代表    瑞芳鎮調解委員會主席    台灣區煤礦業同業公會理事長    台灣省礦工福利委員會主任委員    重光煤礦總經理    八堵礦工醫院董事長    考試院公職候選人檢覈合格（動公覈縣字第１３８２號） 【裁判字號】 104,台上,38 【裁判日期】 1040108 【裁判案由】 違反貪污治罪條例 【裁判全文】 最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第三八號 上　訴　人　廖秀雄 選任辯護人　黃鈺華律師 　　　　　　蔡世祺律師 　　　　　　姜禮增律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國一○三年七月三十一日第二審更審判決（一○一年度重上更(四) 字第七○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵 字第一七三四、一七九三、一九六三、二一二三號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴意旨略以： (一)原判決變更檢察官起訴法條，未引用刑事訴訟法第300 條。 依原審審理期日法庭錄音光碟譯文可知，審判長未具體提示 各項證據，僅作包裹式提示。其證據未經合法調查，侵害上 訴人廖秀雄之防禦權及違反程序正義。 (二)起訴書未記載圖利罪之基本構成要件事實。原判決據為裁判 ，係就未起訴事實為判決。其判決違法。 (三)對傳聞證據，辯護人曾表示異議；證人邱慶隆、林阿發於法 務部調查局台北縣調查站（已改制為新北市調查處）之陳述 係傳聞自第三人；偵查中檢察官訊問證人林阿發、莊林川、 蕭瑞明之問題抽象不明確，程序違法，不得憑以採信其等於 調查站之陳述；證人林隆盛、徐永諒於調查站之陳述無證據 能力；原判決卻稱上訴人均未表示異議，且未具體闡釋「具 較可信之特別情況」，即採為證據。另就公務員登載不實犯 罪之認定，未憑客觀證據，而以臆測推論犯罪事實。且台北 縣瑞芳鎮公所（已改制為新北市瑞芳區公所）民國84年2 月 21日(84)北縣○○○○0000號函覆台北縣政府（已改制為新 北市政府）所載內容，並無不實。原判決認為不實，其採證 認事均違法，且有理由不備之違誤。 (四)原判決先認上訴人廖秀雄圖他人之不法利益係「提供建物供 朝聖宮使用」之利益，復認係「使免於支付興建朝聖宮二樓 建築經費新台幣（下同）187 萬元」之不法利益。二者矛盾 ，且未說明其認定理由。另事實欄認定：編列托兒所預算、 行文要求中油公司補助及違背興建意旨，將完工之二樓建物 交予朝聖宮使用等圖利行為，亦未說明其認定之理由。顯有 違法。 (五)上訴人所為，僅應負違反預算法之行政責任。瑞芳鎮公所既 保有完整之建物所有權及支配權，並無損失；暫借本建築二 樓供寺廟使用，係基於公益，程序合法，且廟方有代付一樓 水電費及所在地係廟方無償提供，雙方關係類似租賃。應不 符圖利罪及登載不實罪之構成要件。 (六)原判決援引早在79年8 月15日廢止之台灣省各機關預算執行 辦法（第15、51條規定），認瑞芳鎮公所編列85年總預算中 油補助之經費，屬應依預算法執行之施政項目預算，並憑以 認定上訴人有罪，有判決適用法則不當之違法云云。 三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依 行為時牽連犯規定，從一重論處上訴人共同犯對主管事務圖 利罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並 對如何認定：證人邱慶隆、林阿發、莊林川、蕭瑞明、林隆 盛、徐永諒、吳必揚於調查站之陳述，具有較可信之特別情 況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，而有證據能力（見 原判決第8至11頁）；瑞芳鎮公所上開(84)北縣○○○○000 0 號函所載內容，與事實顯不相符；上訴人自承主管該公所 「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之招標、發包興建等業務， 合乎事實；證人徐永諒、林隆盛、邱慶隆、謝有雄之證言， 何者可採、何者不可採；其等可採之證言與上訴人親自用印 批示之上開函稿、證人林阿發、莊林川、林志奮、蕭瑞明於 調查站、偵查中之證言及卷附系爭工程預算書、合約、建築 書圖、現場照片、與中油公司間相關函文等合，足為上訴 人本件犯行之佐證；其有對於主管事務，明知違背法令，直 接圖他人不法利益，並使因而獲得利益，有圖利之犯意與犯 行；其否認犯罪之辯詞，不足採信；均已依據卷內資料予以 指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處 。次查： (一)原判決已說明：本件事實與起訴書所指上訴人違法發包興建 寺廟朝聖宮二樓建築之基本社會事實同一（見原判決第36、 37頁），於據上論結欄援引刑事訴訟法第300 條，變更檢察 官起訴法條而為判決，難認有何違法。 (二)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四 十七條定有明文。原審就卷內各項書證及證物，已於審判程 序中向上訴人及其辯護人提示、告以要旨，並詢問證據能力 及證明力之意見，為合法調查（見原更(四)審卷第176至243頁 ）；而上訴人及其辯護人經審判長詢問有何證據請求調查， 均稱：「無」（見同上卷第243 頁）。是原審就各該項證據 ，自無所指未據合法調查，影響上訴人防禦權或違反程序正 義之情形可言。原判決採為判決依據，亦無違反證據法則情 事。上訴意旨雖以原審103年6月26日審理期日法庭錄音光碟 譯文，主張原審審判長僅作包裹式提示，其證據未經合法調 查云云。然依該光碟譯文所載，僅能證明原審審判長於審判 程序提示各項書證、物證之前，為書記官記載方便，先與檢 察官、上訴人及辯護人溝通：如未據當事人特別提出意見， 書記官即記載「如之前所述及書狀所載」，經被告答「可以 」，辯護人答「是」（見103 年11月11日上訴理由續(一)狀附 譯文第19頁）。是尚難憑該譯文或光碟，即謂原審未依法「 提示」調查各該書證或證物。該項指摘，並無依據。 (三)原判決認上訴人圖利他人之違法行為，係假借瑞芳鎮公所發 包興建「瑞濱里托兒所二樓」建物之名義，進行實係興建寺 廟，供朝聖宮供奉神明使用之方式，圖利「深德宮．朝聖宮 籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒，使免於籌募興建費用 （約187 萬元），即得享有使用之利益。其違反專款專用， 自始「假蓋托兒所、真蓋廟供他人使用」之違法圖利犯行， 與「台灣省各機關預算執行辦法」之廢除、事後收回一樓建 物修改為托兒所使用、與朝聖宮間是否借用、代付一樓水電 費、系爭建物所有權最後仍登記為鎮公所所有及上訴人是否 應另負違反預算法之行政責任等，均無直接關聯。要難執為 適法上訴第三審之理由。 三、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘 ，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 劉 介 民 法官 吳 三 龍 法官 郭 玫 利 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日