王崇珍告中廣勝訴，僱傭關係存在

【裁判字號】	103,勞訴,50
【裁判日期】	1030919
【裁判案由】	確認僱傭關係存在等
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第50號 原　　　告　王崇珍 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 被　　　告　中國廣播股份有限公司 法定代理人　趙少康 訴訟代理人　魏千律師 複　代理人　黃煜勝 訴訟代理人　林耿鋕律師 　　　　　　呂偉誠律師 上　一　人 複　代理人　劉緒倫律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103年9 月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間之僱傭關係存在。 被告應自民國一百零三年二月七日起至准許原告復職之日止，按 月於每月三十日給付原告新臺幣參萬捌仟元，及自各期應給付日 之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一百零三年三月一日起至准許原告復職之日止，按 月提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元，儲存至原告於勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項所命給付，原告就已到期部分，各月以新臺幣壹萬 參仟元供擔保後得假執行；但被告如各以新臺幣參萬捌仟元為原 告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。查 本件起訴時訴之聲明第 4項為：「第二、三項請求，原告願 供現金為擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷(一)第 6頁） ；嗣於民國103年8月14日以民事辯論意旨狀變更訴之聲明第 4 項為：「第二項請求，原告願供現金為擔保，請准宣告假 執行」（見本院卷(二)第 182頁），核其所為乃屬聲明之減縮 ，且被告對於原告前揭變更請求無異議而為本案之言詞辯論 ，揆諸前揭規定，應予准許。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。 查原告主張被告於 103年2月6日以其對於所擔任之工作確不 能勝任為由，終止兩造間之僱傭契約，因違反解僱最後手段 性原則而無效，故兩造間之僱傭關係仍應繼續存在等情，為 被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確 ，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此 種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提 起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： (一)緣伊自94年1月1日起受僱於被告擔任節目主持人，被告內部 雖將伊編制在業務行銷部，職稱為業務行銷專員，惟伊工作 內容實為節目主持人，從未擔任業務行銷工作，伊於擔任節 目主持人期間，屢獲主管機關或外界肯定獎勵，包括新聞局 優良廣播綜藝節目主持人、社會建設獎、原住民母語廣播節 目優等獎、國際天主教第25屆大眾傳播暨第14屆金炬獎，足 證伊專長確實在廣播節目，而非業務行銷。詎料被告竟於96 年7月6日以轉讓為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條 第 2款將伊資遣，經伊提起確認僱傭關係存在訴訟勝訴確定 ，被告雖於101年2月29日通知伊復職，卻告知伊公司內部已 無節目主持人職務，強制安排伊從事業務員工作，伊考量己 身係中高齡工作者，為求養家活口，雖從無業務員的工作經 歷，仍迫於現實、無奈被動接受業務員職務，但伊從未表示 同意擔任業務行銷專員。 (二)伊雖係無奈被動接受被告所提供之業務員職務，但仍期許能 在業務員工作表現上盡心盡力，孰料伊復職後即遭被告以不 友善態度對待，除要求伊每月需達到新臺幣（下同）50萬元 之業績外，並未提供任何關於業務員之教育訓練或輔導，不 但處處打壓伊，讓伊無法爭取到好的客戶，甚至伊已爭取到 的客戶，被告也不採納，塑造伊業績能力不佳之假象，並再 次於 103年2月6日以伊不能勝任工作為由，將伊依勞基法第 11條第 5款規定予以資遣，然伊自認無論工作態度或客觀上 之工作能力，均無不能勝任業務員工作之情事，是被告二度 資遣顯係刻意打壓經法院判決勝訴而復職之員工，故意假借 無關之事由違法資遣伊，違反解僱最後手段性原則而無效， 故兩造間之僱傭關係仍應繼續存在，且伊於被告違法資遣之 翌日仍前往提供勞務，然遭被告拒絕，顯然被告已拒絕受領 伊欲提供之勞務，構成受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務 ，仍得請求報酬，而伊遭被告違法資遣前每月薪資為3萬8,0 00元，依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表 規定，被告每月應提繳6％即2,292元（計算式：3萬8,200元 6％＝2,292元）至伊之勞工退休金個人專戶，因兩造已於 103年1月27日及同年2月5日經臺北市政府勞動局進行勞資爭 議調解不成立，為此爰依民事訴訟法第247條第1項、兩造間 之僱傭關係、民法第487條前段及勞工退休金條例第6條第 1 項、第14條第1項及第31條第1項等規定，請求確認兩造間僱 傭關係存在、自103年2月7日起至復職日止之薪資及自103年 3月1日起至復職日止，雇主應提繳之退休金等語，並聲明： 1.確認原告與被告間之僱傭關係繼續存在；2.被告應自 103 年2月7日起至准許原告復職之日止，按月於每月30日給付原 告3萬8,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按 年利率5％計算之利息；3.被告應自103年3月1日起至准許原 告復職之日止，按月提繳2,292元至原告於勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶；4.第二項請求，原告願供現金為擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告自72年 7月16日即任職於伊公司，93年12月31日因廣播 電視法規定黨營事業退出媒體而結算全體員工年資，於94年 1月1日調整工作重新僱用原告，當時考量原告於90年至91年 曾在臺東台有業務行銷業績，遂將原告安置於業務行銷部擔 任業務行銷專員，主要工作為內部收發文及兼任新聞網週日 凌晨5時至6時之節目主持人，惟原告擔任業務行銷人員之業 績表現極差，94年及95年之業績皆掛零，且伊公司自90年後 經人事精簡，已無專人處理郵寄之必要，新聞網節目主持人 之工作，亦於96年 7月因不景氣節省製作成本而取消，同時 段改為重播「文茜的異想世界」，伊公司因此於94年1月1日 調整工作重新聘用原告為業務行銷人員，原告稱其自72年 7 月16日起至96年7月6日止，工作內容均為廣播節目主持人， 從未擔任業務員，與事實不符，是原告於101年3月回任之職 務應為業務行銷部之業務人員，而非主持人，至於原告回任 時雖有表達其欲擔任主持人，然此僅為原告單方意願之陳述 ，事實上原告仍同意並實際從事業務員工作近 2年。 (二)伊公司行銷業務部訂有「中廣行銷業務部人員（直客組）獎 薪辦法（下稱獎薪辦法）」，規定業務員若連續 3個月業績 未達50萬元，視同無法勝任工作，該獎薪辦法適用於所有行 銷業務部員工，原告雖未於該獎薪辦法上簽名，惟該獎薪辦 法係提供新聘同仁了解伊公司針對業績有此要求，僅新進人 員才需於其上簽名，而原告本為業務行銷人員，非屬新進人 員，故不需於其上簽名，伊公司亦曾將該獎薪辦法提示予原 告，並多次於檢討會議中向原告表示每月業績標準為50萬， 準此，原告回復原職後即應接受伊公司組織上之管理，更何 況業務行銷人員薪資獎金之計算方法，皆由該獎薪辦法計算 得出，原告自101年2月29日回任至 103年2月6日再次被資遣 ，將近 2年期間所領之薪資既係由該獎薪辦法而來，且未曾 表示反對，應可認為原告已默示同意該獎薪辦法。俟因業績 太差遭資遣，臨訟方主張從未同意該獎薪辦法，顯有違事件 之公平及個案之正義，依權利失效原則，其主張應受到限制 而不得再為行使。是原告自 101年3月1日起至103年1月底為 止，每月業績均未達50萬元之最低標準，伊公司自得以其對 於所擔任之工作確不能勝任為由而終止兩造間勞動契約。 (三)伊公司另訂有「中國廣播股份有限公司工作規則（下稱工作 規則）」，該工作規則除已報請主關機關核備外，並公開揭 示登載於公司共用槽內，全體員工皆可閱覽知悉，自可拘束 包含原告在內之全體員工，原告竟聲稱於接獲伊公司答辯狀 後始第一次看見工作規則，反證其上班態度散漫懶散，對工 作上基本應知悉之事務毫不關心，顯然不能勝任其工作。復 參以該工作規則規定如員工連續2季考績均為丁等或連續3季 未達「乙等」者，符合不能勝任工作，本公司得依勞動基準 法相關規定終止工作契約，予以資遣。因原告除101年第2季 甫回任職務考績為乙等外（70分），同年第 3季考績為丁等 （43分），母親節專案掛零，同年第 4季考績為丁等（47分 ），9月業績掛零，102年第1季考績為丙等（60分），102年 第 2季考績為丁等（47分），母親節專案掛零，102年第3季 考績為丁等（48分），102年第4季考績為丁等（57分），原 告既於101年有2季考績為丁等，102年有3季考績為丁等，伊 公司亦得以此為由依勞基法第11條第 5款規定終止勞動契約 契約。 (四)伊公司自原告於101年3月回任後即以上課、安排業務人員陪 同拜訪客戶、召開會議、提供教材業務寶典及進行測驗之方 式替原告為教育訓練或輔導，並提供客戶讓原告開發，但原 告始終怠於工作，此由原告回任半年後之101年9月10日、13 日，經事先通知後所進行之內部 2次基礎測驗考試中均無法 回答基本問題，且測驗成績僅有33.5分及45分，顯見原告根 本未用心於工作；再者，原告從不接受指導，疏於拜訪及追 蹤客戶，拜訪之客戶亦與專案屬性不同，且比對原告 101、 102 年中秋節專案之檢討報告與工作日誌，發現原告兩年度 拜訪之客戶竟半數相同，可知原告均以相同之客戶搪塞主管 ，另原告 102年聖誕專案所拜訪客戶數僅有38個，竟少於留 職停薪兩年之同部門同事拜訪數之一半，可知其工作態度懶 散，反而以不實事實掩飾業績不佳。此外，比較原告與同部 門同事之101、102年之業績與考績，均僅達其他同事業績10 分之 1或更少，伊公司行銷業務部員工101年及102年之考績 ，亦僅有原告係 2次以上為丁等，其他同事至少都有優等或 甲等考績，是原告客觀上學術技能不足致無法完成工作，主 觀上其工作態度懶散傲慢，能為而不為，可以做而無意做， 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，顯然已不能勝任業務 員之工作。 (五)伊公司於103年1月27日在臺北市政府勞動局進行第 1次勞資 爭議調解時，曾主動表示願提供原告回到臺東台任職，但原 告拒不接受；嗣於103年2月5日第2次勞資爭議調解時，主動 詢問原告是否願意擔任臺灣台（臺中）之業務或臺北之司法 線採訪記者，但原告堅決表示只願意擔任節目主持之播音工 作，無法勝任其他職務而拒絕，足見伊公司已善盡安置之義 務，並無違反解僱最後手段性原則等語，資為抗辯，並聲明 ：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷(二)第82頁）： (一)原告自72年7月16日起任職於被告，被告於93年12月31日結 算全體員工年資後，又於94年1月1日起重新僱用原告。 (二)96年7月6日被告以勞基法第11條第 2款為由資遣原告，原告 遂起訴請求確認僱傭關係存在，經判決原告勝訴確定後，原 告於101年2月29日回任。 (三)被告於 103年1月7日預告依勞基法第11條第5款規定自103年 2月6日起資遣原告，當時原告之薪資為3萬8,000元，被告每 月為原告提撥2,292元之勞工退休金。 (四)兩造於103年1月27日、2月5日兩度於臺北市政府勞工局進行 勞資爭議調解，均未成立。 四、本院得心證之理由： 本件原告起訴主張被告於 103年2月6日以其不能勝任工作為 由，依勞基法第11條第 5款規定所為之資遣違反解僱最後手 段性原則而無效，為此起訴請求確認兩造間僱傭關係存在， 及自103年2月7日起至伊復職之日止之薪資，暨自103年3月1 日起至伊復職之日止，雇主應提繳之退休金等情，則為被告 所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：「被告依 勞基法第11條第 5款規定資遣原告，有無理由？」茲析述如 下： (一)按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條第 2項定有明文。上開規定，依勞基法第1條第1項後段之 規定，對於該法所規範之事件，亦有其適用。而權利人就其 已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為 造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已 不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類， 當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主 客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而 行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案 之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效） 原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利 應受到限制而不得再為行使。因此該源於誠信原則之權利失 效原則，於勞工事件，參照民法第 148條於71年1月4日修正 時，特於增列第 2項立法理由揭明「誠信原則，應適用於任 何權利之行使及義務之履行」之意旨，亦在適用之列。經查 ，原告雖主張伊係迫於現實，為求養家活口，無奈被動接受 業務員職務，但伊從未表示同意擔任業務行銷專員云云，惟 若原告認為被告單方片面為調整職務之不利益勞動條件變更 ，卻未向雇主即被告表示應從事變更前之職務或終止勞動契 約及請求資遣費，且長期從事其所認之較不符合自身專長、 興趣之職務，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已 默示同意領取雇主所調整之職務，而與雇主繼續勞動契約關 係，此與單純之沈默有別，自不得事後復主張雇主之調整職 務不合法，抑或主張從未明示同意雇主之職務調整。是原告 主張其並未同意擔任業務行銷專員云云，非有理由，自不足 取。 (二)次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，觀諸勞基法第11條第 5款規定至明。按雇主 得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第 11條第 5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工 之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主 觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不 作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。此有 最高法院98年度臺上字第1198號判決意旨、95年度臺上字第 916號判決意旨可資參照。再按勞基法第11條第5款規定勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動 契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇 主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱 勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客 觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義 務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種 手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解 僱最後手段性原則」，此亦有最高法院 101年度臺上1546號 判決、100年度臺上字第800號判決、98年度臺上字第1088號 判決意旨可供參照。又按雇主必於其使用勞基法所賦予保護 雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔 任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性 原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有 通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不 能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給 付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏 忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工 工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形 ，始符合勞基法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確 不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶 有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而 准雇主終止勞動契約。經查： 1.被告抗辯伊公司行銷業務部訂有獎薪辦法，原告並非新進 人員而無須於獎薪辦法上簽名，且原告已依據該獎薪辦理 領取薪資獎金近 2年，依據權利失效原則自不得嗣後主張 不受拘束，而依該獎薪辦法規定，原告已連續 3個月業績 未達50萬元，視同無法勝任工作云云，然原告自始否認知 悉該獎薪辦法，被告對於原告確實知悉並同意上開獎薪辦 法詳細內容之有利事實，亦未舉證以實其說，被告抗辯是 否可採，殊非無疑。況且觀之該獎薪辦法下方載明：「… 以上內容本人同意列入勞動契約內容之一部分。」（見本 院卷(一)第 108頁），並於下方設計簽名欄位，顯見該獎薪 辦法須經勞工簽名後方同意成為勞動契約內容之一部分， 是該獎薪辦法既未經原告同意，自不得據此即認原告同意 該獎薪辦法所列之不利條件、懲處規定。再者，縱使被告 依據該獎薪辦法核算業績並發給薪資獎金予原告，然亦非 等同原告親自檢視條文內容，並簽名表示同意該薪資辦法 所定之一切勞動條件，原告領取薪資獎金與是否同意不利 益勞動條件間，實欠缺必然關連性。是被告主張得依獎薪 辦法規定及權利失效原則，以原告已默示同意該獎薪辦法 ，且連續 3個月業績未達50萬元為由，視為不適任而終止 勞動契約云云，不足憑取。 2.被告又抗辯依據兩造間工作規則第61條規定，如員工連續 2季考績均為丁等或連續3季未達乙等者，即符合不能勝任 工作，因 原告101年連續兩季考績為丁等、102年度連續3 季考績為丁等，伊公司得依勞基法相關規定終止工作契約 予以資遣云云。經查，兩造間工作規則業經被告設置於內 部網站，此有被告管理處網頁列印資料在卷可參（見本院 卷(一)第 317頁），核與證人陳聖一所證述之：被告公司工 作規則係與工會協商通過後，公告於公司及公司網路佈告 欄上，電子公告欄中亦有公告等詞相符（見本院卷(二)第75 頁至第78頁反面），足認此種公開揭示方式已使勞工能了 解雇主單方制訂之工作規則，並能遵守、表達意見，可認 已符合勞基法施行細則第38條之要求，原告主張上開工作 規則不生效力，不得作為兩造間勞動契約之一部，尚難憑 取。次查，兩造間工作規則第60、61條規定：「…(二)考核 方式：各單位主管應隨時考察所屬員工平時之工作績效、 學術技能、工作態度、及出勤等，隨時做成實例紀錄，作 為『平時考績』及『年終考績』之依據。一工作績效：佔 40％。（所任工作實際完成之績效）。二學術技能：佔20 ％。三工作態度：佔20％。（個人獎懲、品德、服務精神 、人群關係）。四出勤情形：佔20％。上班情形）。…」 、「前項考績評定，得作為該員工獎勵及發放獎金之重要 參考依據，且如員工連續 2季考績均為丁等或連續三季未 達『乙等』者，符合不能勝任工作，本公司得依勞動基準 法相關規定終止工作契約，予以資遣。」，又原告 101年 第2季之考績為乙等（70分）、第3季考績為丁等（43分） 、第 4季考績為丁等（47分），102年第1季考績為丙等（ 60分）、第2季考績為丁等（47分）、第3季考績為丁等（ 48分）、第 4季考績為丁等（57分），此有工作規則及考 績表等件影本在卷可稽（見本院卷(一)第108至115頁、第11 8至121頁反面），是原告確實於101年有2季考績為丁等， 102年有3季考績為丁等，惟細查原告之上開各季考績表內 容，其上均無原告本人之簽收署名，或其他足以證明原告 已知悉其考績情形之跡證，原告亦否認曾受告知考績情形 ，尚非無疑，被告雖抗辯曾於會議中告知原告考績等第， 然並未舉證以實其說，自難認其抗辯為真正。是原告如無 從知悉其考績評比，即無從檢討改進其工作績效，而雇主 如未給予勞工通知改善之機會，即難認勞工有拒絕改善或 故意怠忽工作等故意違背忠誠履行勞務給付義務之不能勝 任工作情形。再者，細譯兩造間工作規則第60條規定內容 及原告上開各季考績表內容所載，原告之考績分數係由出 勤情形、學術技能、工作態度、工作績效等 4大項考核項 目加總而成，然觀之原告101年第2季至102年第4季之出勤 情形分數亦與原告之實際出勤狀況、有無曠職、遲到早退 並無關連，即使原告101年度第3季、102年度第3季並無遲 到、早退或曠職，其出勤情形項目分數僅有18分；又被告 雖抗辯原告歷來業績均未達到每月50萬元之低標，以致其 每季考績均敬陪末座，然業務績效應反映於原告之工作績 效項目上，何以原告每季之學術技能、工作態度項目評分 均不到一半，亦未見被告於考績表內敘明評比之依據與具 體事由，遑論101年第4季、102年第4季之考績表上均無記 載評比之依據與參考資料，是被告對於原告之考績評比似 已流於恣意，全然繫於被告內部主管之個人好惡，於評比 時未依據具體事實，亦欠缺客觀、一致之公平標準，且亦 未將評比結果告知原告、適時給予勞工通知改善之機會， 實難謂符合解雇最後手段性原則。 3.被告另抗辯伊公司自原告於101年3月回任後即以上課、陪 同拜訪客戶、召開會議、提供教材業務寶典及進行測驗之 方式替原告為教育訓練或輔導，並提供客戶開發，但原告 始終怠於工作，於101年9月10日、13日基礎測驗考試之測 驗成績僅有33.5分及45分，顯未用心於工作，且不接受指 導，疏於拜訪及追蹤客戶，拜訪客戶對象雷同、過少，亦 與專案屬性不同，顯已不能勝任業務員之工作云云，並提 出原告2012工作日報、2013中秋專案為成交原因檢討報告 、電子郵件等件影本為證（見本院卷(一)第303至311頁）， 惟原告自101年3月間回任後，方擔任全職之業務行銷人員 ，而依據被告業務行銷部門統計資料，原告於101年3月至 12月之10個月業績雖僅有66萬7,698元，但其於102年全年 度之業績已有199萬1,415元，兩年度間業績成長約有 3倍 ，此有被告所提之業務部 101、102、103年業績一欄表在 卷可按（見本院卷(一)第 106頁），足見原告雖因非業務行 銷人員出身，不諳業務行銷要領、訣竅與技巧，以致測驗 成績落後，全年度業績排名於業務部全體員工中墊底，但 並非未用心於工作，此亦可由兩造所提出之原告2012工作 日報、2013中秋專案為成交原因檢討報告、原告歷來拜訪 客戶名片資料、拜訪客戶名單、電子郵件等件影本（見本 院卷(一)第211至256頁、第303至311頁），而知悉原告並非 主觀上不能勝任工作。而行銷技巧需相當時間之實地磨練 與經驗累積，行銷人脈需長期經營與深耕，方能贏取客戶 信賴而願意接受商品，自不能僅因原告業務行銷不得要領 以致業績成長幅度未符被告期待，即認定原告客觀上不能 勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願作，違 反忠誠履行勞務給付之義務。是被告以業績標準未達成、 測驗成績不佳，辯稱原告確實不能勝任工作云云，並無理 由。 4.被告復抗辯伊公司曾於兩度於勞資爭議調解時主動表示願 提供原告於臺東台或臺灣台（臺中）之業務或臺北之司法 線採訪記者之職務，但原告表示只願意擔任節目主持播音 工作，無法勝任其他職務而拒絕，足見伊公司已善盡安置 之義務，並無違反解僱最後手段性原則云云。經查，被告 確實於兩造進行勞資爭議調解時及起訴後，表示願意提供 臺東台、臺灣台（臺中）業務或臺北司法線採訪記者職務 ，此有臺北市政府勞資爭議調解會議紀錄、本院103年6月 25日言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷(一)第46至49頁、卷 (二)第78頁反面），而原告雖於磋商過程及本院審理中表明 不同意被告所提出之職務，然此係屬兩造就被告欲變更勞 動條件同意與否之磋商，與被告正式發布調職命令後之拒 任新職，係屬二事，被告既未正式發布調職命令，則其抗 辯原告拒絕調職，進而抗辯已善盡安置義務云云，自與解 雇最後手段性原則不合，亦不生終止勞動契約之效力。 (三)原告得請求被告給付自 103年2月7日起至原告復職日止之薪 資本息： 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。民法第4 87條本文定有明文。次按債權人於 受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之 協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終 了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報 酬。此有最高法院92年度台上字第1979號判決意旨可資參 照。查被告於 103年2月6日向原告終止兩造間僱傭關係， 並非合法，已如前述，被告上開終止行為雖不生終止契約 之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領被原告勞務之意 思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職 之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之 事情通知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應 負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未 再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力， 依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，原告據此請求 被告應給付自 103年2月7日起至其復職之日止，按月給付 薪資，即屬有據。 2.又原告主張其於103年2月間每月薪資為3萬8,000元乙節， 業據提出資遣通知書為證（見本院卷(一)第44、45頁），並 為被告所不爭執（見本院卷(二)第82頁反面），則原告所得 請求之薪資，自應以月薪3萬8,000元計算，又依原告主張 ，其薪資係於每月30日匯入個人帳戶內，則被告自該日起 即應負清償責任。被告就原告一併請求被告按月於每月30 日之次日起至清償日止，給付按週年利率 5％計算之利息 ，亦未為爭執，堪屬有據。 (四)原告得請求被告應自 103年3月1日起至其復職之日止，按月 匯入2,292元至其於勞工保險局之退休金帳戶： 1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 6％，勞工退休金 條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第 1項分別定 有明文。而勞工退休金專戶內之金額，勞工所得請領之時 間、方法及金額雖應依勞退條例之規定辦理，惟如雇主提 撥之金額有所短少，自導致勞工個人退休金專戶內之本金 及累積收益短少，將致勞工於得請領退休金時受有損害。 由是，原告請求被告將應提繳而未提繳之金額，匯入原告 個人勞工退休金專戶，自有理由。 2.本件原告主張其遭解僱前每月薪資3萬8,000元，依據勞動 部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規定（見本院卷(一) 51頁），月提繳工資為3萬8,200元，依勞退條例上開規定 ，被告每月應為其提繳勞退基金 2,292元（計算式：（計 算式：3萬8,200元6％＝2,292元），且為被告所不爭執 （見本院卷(二)第82頁反面），從而，原告主張被告應自10 3年2月7日起至原告復職之日止，按月匯入2,292元至其於 勞工保險局之勞工退休金專戶，亦屬有據。 五、綜上所述，被告依勞基法第11條第5款規定資遣原告並不合 法，從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被 告自103年2月7日起至復職之日止之每月薪資3萬 8,000元及 法定遲延利息，暨自 103年3月1日起至復職之日止，按月提 繳 2,292元之退休金，為有理由，應予准許。 六、本件兩造就判決主文第 2項金錢給付部分均陳明願供擔保， 請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 19 日 勞工法庭 法 官 張志全 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 19 日 書記官 洪王俞萍