康和証券董事長停職，葉公亮告顧立雄勝訴(判決書全文)

【裁判字號】  107,訴,371

【裁判日期】  1070913

【裁判案由】  證券交易法

【裁判全文】

臺北高等行政法院判決 107年度訴字第371號 107年8月30日辯論終結 原 告　葉公亮 訴訟代理人　鄭涵雲　律師 　高晟剛　律師 　蕭啟訓　律師 被 告　金融監督管理委員會 代　表　人　顧立雄（主任委員） 訴訟代理人　許雅華 　黃彥翔 　林幸蓉 上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國107年1 月24日院臺訴字第1070160588號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 確認原處分違法。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：被告依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下 稱櫃買中心）民國105年8月31日至105年9月1日對康和綜合 證券股份有限公司（下稱康和證券）之專案查核，及被告10 5年10月18日約談康和證券公司相關受僱人員結果，發現該 公司辦理樂陞科技股份有限公司（下稱樂陞公司）可轉換公 司債承銷配售案（下稱可轉債配售案），有配合發行公司辦 理詢價圈購配售，並將配售客戶名單提供予遠東國際商業銀 行股份有限公司（下稱遠東商銀）進行可轉換公司債資產交 換等情事，不符中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再 行銷售有價證券處理辦法第3條之1有關證券商辦理配售不得 配合發行公司辦理之規範，違反證券商管理規則第28條第1 項及第2項規定。原告擔任康和證券公司之董事長，對該公 司承銷部包銷審議委員會同意辦理該承銷案及核准該承銷案 之簽呈，並於樂陞公司可轉換公司債公開說明書中出具聲明 遵守中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價 證券處理辦法辦理，其於該公司辦理該承銷案時，知悉員工 林宜霖有配合發行公司安排金主參與樂陞公司可轉債圈購情 事，仍任由該公司業務未依法令及內部控制制度辦理，負有 督導不周之責，違反證券商管理規則第2條第2項及證券商負 責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，已影響該公司 證券業務之正常執行，乃依證券交易法第56條規定，以106 年5月25日金管證券字第1060020833號裁處書（下稱原處分 ），命康和證券公司停止原告6個月業務之執行，期間自106 年6月1日起至106年11月30日止，並於該處分送達之次日起 10日內將執行情形報被告備查。原告不服，提起訴願，主張 原告為康和證券董事長，縱須負督導業務之責，僅能掌握大 方向及大原則；康和證券公司業務採分層負責制度，有關康 和證券公司辦理樂陞公司可轉債配售案，係經該公司承銷部 評估足以承辦該業務，並於每月召開承銷會議中由各部門主 管列席討論，依該公司所訂之承銷部承銷案件之配售辦法第 6條第1項規定，原告毋須參與及督導承銷配售細節，實無從 知悉林宜霖私下違規行為；且林宜霖私下與樂陞公司董事長 許金龍商議該配售案條件行為，係發生於105年1月19日核准 發行前數日，並非屬林宜霖之職務行為，自非康和證券公司 之監督範圍；況康和證券業經被告以105年12月30日金管證 券字第1050047988號處分書停止承銷詢價圈購配售業務3個 月，基於禁止雙重處罰原則，不應再依同一原因事實裁處原 告等語。經行政院107年1月24日院臺訴字第1070160588號訴 願決定駁回，原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張略以： （一）本件中，不論是被告之裁處書或是行政院之訴願決定書， 均是引用刑事案件之起訴書內容，進而認定林宜霖確有私 下配合發行公司之違規行為，並以原告監督不周為由，對 原告做出行政處分，但查，刑事案件經過詳盡審理後，台 灣台北地方法院106年度金重訴字第6號刑事判決認定並無 起訴書所指之違法情事，並判決林宜霖及原告均無罪，該 刑事判決認定之重點如下：1、發行公司即樂陞公司及康 和證券公司在出具聲明書時，尚未實際辦理配售，因此聲 明書陳述內容並未違反客觀事實，並無虛偽不實可言。2 、「中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價 證券處理辦法」僅為證券商同業公會所訂定之自律規則， 且規範對象並非發行公司。 （二）本件樂陞公司可轉換公司債之配售過程一切合法合規，且 原告並不知悉亦未參與配售細節： 　１、依康和證券公司98年7月2日訂定之「承銷部承銷案件之配 售辦法」第6條第1項之規定:「承銷案件詢價圈購之配售 名單及擬配售張數，由承銷部配售單位彙整後，呈報承銷 部主管核准。」意即，依康和證券內部分層負責管理機制 ，董事長(即原告）不須參與及督導承銷配售細節；且刑 事案件中，證人呂素玲（承銷部主管）、康景泰（執行副 總）、鄭大宇（副董事長）、李明潔（承銷部職員）均證 稱本案中之配售名單及張數不須要原告核准。另依承銷部 主管呂素玲副總、李明潔副理等人刑事案件之供述及相關 資料顯示，所有配售過程、配售名單及張數均符合「中華 民國證券商業同業公會證券商承銷及再行銷售處理辦法」 、「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售 辦法」、「康和證券承銷案件配售辦法」等規定，包含審 查配售投資人開戶期間、交易金額、是否二等親及關係人 等，可見康和證券公司辦理本件承銷配售案件之作業流程 均一切合法合規。 　２、有關林宜霖將配售客戶名單提供予遠東商銀公司進行可轉 換公司債資產交換乙事，係屬林宜霖個人於配售作業完成 後之私人行為，既非職務行為，本非康和證券公司之監督 範圍，是故，尚不得課予原告有監督不周之責，且原告亦 無配合樂陞公司辦理詢圈配售作業。林宜霖於刑事案件中 亦稱本件樂陞CB4、5、6找尋金主配合許金龍詢圈都單獨 自行處理，且執行面之細節並未跟原告報告，顯見原告並 不知情。雖林宜霖偵查中稱關於私下配合找金主配合許金 龍拆解之事有跟承銷部主管呂素玲報告，且呂素玲也有跟 原告報告云云，但查，呂素玲於偵查中及法院審理中之證 述，均否認此事，且已經明確說明並未向原告報告，故原 告當然不知情。 　３、刑事案件中呂素玲、康景泰、鄭大宇亦證述原告確有於承 銷業務會議中指示一切作業均要合法合規，並交代不能找 人頭，則原告豈可能有明知卻縱容林宜霖之本件行為。刑 事案件已經認定CB6(無擔保公司債)的部分，原告對於林 宜霖私下配合許金龍一事並不知情(林宜霖自己證述原告 對此不知情)；關於CB4、5之部份，因為刑事判決認定包 含林宜霖等被告關於CB4、5、6全部均無罪，故無另外認 定CB4、5之部分葉公亮不知情。但CB4、5是有擔保公司債 ，市場上反應熱烈，不可能會有銷售困難的問題，根本不 需要找金主配合銷售，因此更證明原告不可能知悉並同意 林宜霖私下配合許金龍之行為，從前揭呂素玲等證人證詞 可明確看出原告亦屬不知情。 　４、在本件中，包含該聲明書在內之所有書件，均非原告親自 用印，而是於104年9月30日康和證券公司承接樂陞公司債 承銷案件時，即授權承銷部決行用印，此有康和證券104 年9月30日共3次內部簽呈上載明：「五、核可後用印」可 稽，故當時申報書件尚未完成。聲明書等所有書件於承銷 部依授權權限用印之後，俟評估報告及相關書件準備完成 後(含聲明書)，由承銷部逕行送管理部用印，是原告並無 看過該公開說明書及該聲明書之內容。是以，原告授權承 銷部用印之日期為104年9月30日，而原處分指謫之聲明書 日期為104年12月30日，樂陞4、5、6公司債之送件日期為 105年12月31日，樂陞4、5公司債之詢價圈購日期為105年 2月15、16日，樂陞6公司債之詢價圈購日期為105年2月16 、17日，由此顯見，關於該聲明書，原告授權用印之日期 及承銷部實際用印日期，均遠早於樂陞4、5、6公司債之 投資人詢價圈購日期，可證明該聲明書於用印時不可能有 不實情事，此部分亦經刑事案件判決認定在案。 （三）原處分以監督不周為由處分原告，適用法規顯有錯誤： 　１、「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項規定 係處罰實際參與之行為人為對象，並未規定「上級主管督 導不周，應受證券交易法第56條規定之處罰」。況且原告 不需參與及督導承銷及配售細節，原告僅有參與董事會及 包審會，而在會議中，僅僅是討論要不要承接樂陞公司債 承銷案以及討論自認的比例(有擔保、無擔保)，並不會討 論到配售的細節，因此，關於林宜霖私下找金主配合許金 龍之行為，原告根本不可能知情，自無所謂督導不周之情 形。又證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規 定：「前二項之規定於證券商其他受僱人準用之。」觀該 條條文之編排，行為人之行為必須是先執行第18條第2項 各款業務範圍，才有第3項適用餘地，但原處分書除了理 由並未具體說明原告是違反第18條第2項何款規定，也無 法具體判斷原告是違反第18條第2項何款事由。再者，被 告引用此條文處罰原告之理由為「監督不周」，但查，該 18條第3項之構成要件中並無「監督不周」之字句，且同 條第2項或是其他規範證券商之法令中，亦無任何一條規 定證券商必須負有監督責任，或是規範證券商監督不周應 負責任之條文，因此，原處分引用18條第3項作為對原告 之處罰依據，顯然錯誤。 　２、「證券商管理規則」第2條第2項規定「證券商業務之經營 ，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」及第28條 第1項規定「證券商承銷有價證券應以公平、合理之方式 為之，承銷手續費之收取不得以其他方式或名目補償，或 退還予發行人或其關係人或前二者所指定之人等。」，係 以證券商為處罰對象，並非個人，要與原告無關。且查， 此條雖為證券交易法所授權，但是只有規範內容，沒有規 定處罰之罰則，故違反授權明確性，原處分引用此條文當 作處罰依據，顯然違法。且康和證券公司承銷有價證券時 ，優先配售給已有往來之客戶，或具有潛力之客戶，均符 合「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售 辦法」第2條第2項及康和證券公司內部之「承銷部承銷案 件之配售辦法」第4條第1項規定；且本件配售名單都是經 過檢核符合資格者，當無違反公平、合理之原則。又配售 過程依照內部之「承銷部承銷案件之配售辦法」第6條第1 項規定，乃由承銷部主管進行最終核決，根本不需要經由 擔任董事長之原告，且該等配售名單經公司內部檢核，形 式上確實都符合配售資格而無禁止配售之情事，故康和證 券公司並無任何違反法令、章程及內部控制制度之情事。 　３、另「中華民國證券商同業公會證券商承銷或再行銷售有價 證券處理辦法」第3條之1規定之規範對象是證券商，並非 個人。且該辦法乃「中華民國證券商同業公會」所制訂之 自律倫理規範，並非法律規定，為行政機關再轉授權。然 有關證券商及其分支機構經營業務及經營方式之管制，乃 涉及證券商之財產權及營業自由之限制，本有憲法上「法 律保留原則」之適用，故該辦法與大法官解釋第443號及 第524號揭示之「授權明權性」原則及「再授權禁止」原 則有違，應非適法。原處分引用此條文當作處罰依據，顯 然違法。 　４、康和證券公司業自106年1月16日起至106年4月15日止受被 告停止承銷詢價圈購配售業務3個月之行政處分，原告當 時為康和證券公司法定代表人，在同一原因事實已受處罰 之情況下，基於「禁止雙重處罰原則」，應無再就同案另 行處罰原告之理。 （四）綜上，本件樂陞公司可轉換公司債之配售過程一切合法合 規，原告亦無督導不周之違法，原處分顯然違法。因原處 分已執行完畢，爰聲明：１、確認原處分違法。２、訴訟 費用由被告負擔。 三、被告答辯略以： （一）參照最高行政法院75年判字第309號判例及司法院釋字第 407號解釋理由書，行政機關對於是否構成行政罰之事實 認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定事實之拘束 。 （二）被告發現康和證券公司辦理樂陞公司可轉債配售案，有配 合發行公司辦理詢價圈購配售，並將配售客戶名單提供予 遠東商銀公司進行可轉換公司債資產交換情事，不符中華 民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處 理辦法第3條之1規範，核已違反證券商管理規則第28條第 1項及第2項規定，於105年12月30日對康和證券公司停止 其承銷詢價圈購配售業務3個月之處分，以及命令該公司 對主辦業務人員林宜霖暫停執行業務1年之處分在案。該 等處分因康和證券公司及林宜霖並未提起行政救濟而告確 定。而原告時任康和證券之董事長，卻任該公司業務未依 法令及內部控制制度辦理，致影響公司證券業務之正常執 行，負有督導不周之責，核違反證券商管理規則第2條第2 項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項之規 定，被告依證券交易法第56條規定予以處罰，依法有據。 （三）按公司法規定股份有限公司業務之執行，除應由股東會決 議之事項外，由董事會依照法令章程及股東會決議為之， 亦即董事長對外代表公司，對內則有執行業務權，因此， 董事長對內監督及授權之責任，不能以分層負責為理由而 卸責。依康和證券公司承銷部包銷審議委員會、內部簽呈 、檢調機關調查筆錄及臺灣臺北地方法院106年度金重訴 字第6號判決內容，康和證券公司係因樂陞公司當時負責 人許金龍親訪原告而承接該可轉債配售案主辦承銷商工作 ，並經原告主持之承銷部包銷審議委員會決議通過承作， 及提報104年10月27日董事會審議通過。而樂陞公司可轉 債承銷金額高達20億元，為康和證券公司歷年來主辦之最 大承銷案件，原告對外既代表公司，對內負責公司治理， 就該公司之重大承銷案件，理應相當關注進程及銷售狀況 ，並應注意避免違法，然卻發生康和證券承辦人員辦理承 銷配售過程中，有配合發行公司辦理詢價圈購，並將配售 客戶名單提供予遠東商銀進行可轉換公司債資產交換，違 反證券商管理規則第28條第1項及第2項規定情事，原告就 上述缺失難認已善盡其監督管理之公司治理責任，且難以 公司制度之分層負責及聲明書非原告親自用印為由，卸免 其責。又林宜霖為康和證券承銷部資本市場處處長，統籌 辦理上開樂陞公司可轉債配售案，而林宜霖依公司所賦予 之職責執行公司業務，其執行業務之法律效果係歸屬康和 證券公司，且客觀上其行為足認與執行業務相關，無論合 法與否，均屬公司業務之執行，是林宜霖於配售作業完成 後將配售客戶名單提供予遠東商銀進行可轉換公司債資產 交換，自屬職務行為，亦屬原告之業務監督範圍，殆無疑 義。 （四）依本院100年度訴字第84號判決及最高行政法院101年度判 字第257號判決意旨，公司法人係法律擬制之主體，無法 自為法律行為，須藉由代表人或委由代理人對外為意思表 示，故證券商為公司法人組織者，有賴代表人或代理人對 外為意思表示，代表人所為代表公司行為即等同法人之行 為，即證券商違規行為均因其人員之行為，所以證券管理 體系，就證券商管理規則已規範之事項，即不再於證券商 負責人與業務人員管理規則重覆規定，而引據證券商負責 人與業務人員管理規則第18條第3項之規定。被告以原告 為康和證券董事長，卻未督導該公司業務依法令及內部控 制制度辦理，致影響公司證券業務之正常執行，負有督導 不周之責，核已違反證券商管理規則第2條第2項及證券商 負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，依證券交 易法第56條規定，命令康和證券暫停其執行業務6個月， 係有例可循（最高行政法院101年度判字第499號），原告 主張被告咎其監督不周所援引法規有誤，核不足採。 （五）按所謂「禁止雙重處罰原則」（又稱「一行為不二罰原則 」），依法務部94年11月18日法律字第0940043047號函解 釋，係指同一人不能以同一行為而受二次以上之處罰而言 。本處分案係被告依證券交易法第56條規定對於違規人員 予以處分，其處分對象為負責人及業務人員，至於依證券 交易法第66條規定對康和證券公司予以處分，其處分對象 為證券商，二者處分之對象及作用既不相同，尚無其主張 一行為不二罰原則之適用。 （六）綜上，被告依證券交易法第56條規定所為原處分，依法洵 無不合，原告之訴核無理由，爰以此狀，資為抗辯。並聲 明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。 四、兩造聲明陳述同前，本件原處分認原告為康和證券之董事長 ，對於公司之經營未盡督導之情事，核已違反證卷商管理規 則第2條第2項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第 3項規定，而命受處分人停止6個月業務之執行。又被告亦明 確陳稱原處分認原告「對於公司之經營未盡督導之情事」， 乃指被告105年12月30日金管證券字第10500479880號對康和 證券林宜霖處分書中事實，即林宜霖承辦樂陞公司可轉債配 售案，有配合發行公司（樂陞公司）辦理承售案，並將配售 客戶名單提供予遠東商銀進行可轉換公司債資產交換等情事 ，違反證券商管理規則第28條第1項及第2項及證券商負責人 與業務人員管理規則第18條第3項規定（本院卷第379-380頁 ），原告知悉員工林宜霖有配合發行公司安排金主參與樂陞 公司可轉債圈購情事，仍任由該公司業務未依法令及內部控 制制度辦理，負有督導不周之責。因此本件兩造間之爭點厥 為：(一)本件原告是否對康和證券員工林宜霖辦理樂陞公司可 轉債配售案，有原處分所指「知悉」員工林宜霖有配合發行 公司安排金主參與樂陞公司可轉債圈購情事，而仍任由康和 證券員工為之，而「對於公司之經營未盡督導之情事」（負 有督導不周之責）？(二)若原告有前開「未盡督導之情事」， 則被告援用證券商管理規則第2條第2項、證券商負責人與業 務人員管理規則第18條第3項為本件原處分，是否合法？ （一）本件應適用之法律及本院見解： 　１、證券交易法第56條：「主管機關發現證券商之董事、監察 人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影 響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其1 年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重 ，對證券商處以第66條所定之處分。」 　２、依證券交易法第44條第4項授權訂定證券商管理規則第2條 　第2項「證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部 控制制度為之。」；第28條第1項、第2項：「（第1項） 證券商承銷有價證券應以公平、合理之方式為之，承銷手 續費之收取不得以其他方式或名目補償，或退還予發行人 或其關係人或前二者所指定之人等。（第2項）證券商承 銷或再行銷售有價證券，應依證券商同業公會所訂定之處 理辦法處理之。」；中華民國證券商業同業公會證券商承 銷或再行銷售有價證券處理辦法第3條之1：「主辦承銷商 應視案件需要籌組承銷團及辦理配售，不得配合發行公司 辦理。」 　３、依證券交易法第54條第2項及第70條授權訂定之證券商負 　　　責人與業務人員管理規則第18條第3項：「前項人員執行 業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之 。」 （二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造 提出之下列證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查， 自足認為真實。 　１、104年9月23日，康和證券公司承銷部包銷審議委員會決議 　　　通過樂陞公司國內第四次、第五次有擔保轉換公司債及第 　 六次無擔保轉換公司債主辦案，董事長即原告為出席委員 （本院卷第272-274頁）。104年9月30日，康和證券完成 內部簽呈，原告有簽名（本院卷第275-277頁）。104年10 月27日，康和證券董事會決議通過主辦該承銷案。104年 12月30日，康和證券出具聲明書，願遵守相關法令（本院 卷第278頁）。 (1)104年12月31日，樂陞公司向被告申報發行轉換公司債（ 本院卷第279-281頁），自105年1月19日申報生效（本院 卷第282頁）。 (2)105年2月22日，樂陞公司發行可轉換公司債承銷公告。10 5年3月1日樂陞公司可轉換公司債掛牌。 　２、105年8月31日，櫃買中心赴康和證券進行專案查核。105 年9月23日，法務部調查局新北市調查處約詢林宜霖（本 院卷第284-287頁）。105年10月18日，被告請林宜霖、李 宴良（為康和證卷資本市場處業務人員，第一線接觸客戶 ）、紀秀鳳（林宜霖等人輔導、執行查核人員）、李明潔 （配售人員）、呂素玲等及康和證券相關人員至被告處說 明（本院卷第288-291頁）。林宜霖等人員陳稱略以， 本件康和證券承銷部擔心（樂陞公司）10億無擔保CB配不 出去，105年1月19日生效之後承銷公告前，林宜霖有對樂 陞公司詢問是否有策略投資人，許董事長（按樂陞公司董 事長許金龍）表示無擔保CB會幫忙找人來認購，有擔保的 部分籌碼有些安排，樂陞四、五要拆解……，後來許董事 長告知拆解部分要在遠東銀行承作，遠東銀行林麗珍小姐 會與林宜霖聯繫（本院卷第289頁背面）。林宜霖提供 願意拆解之客戶名單予遠東銀行進行拆解。……至於獲配 人中是否也有遠東銀行或樂陞公司找的客戶，就不得而知 了。參與配售名單係以電腦系統檢核，因時間通常很短， 獲配名單由配售人員簽呈至路副總即核可配售（本院卷第 290頁）。許董事長告知林宜霖，樂陞四、五要在遠東 銀行進行拆解，遠東商銀林麗珍將與其聯繫。平常聯繫都 以電話聯繫（包括樂陞四、五要拆解數量），配合願意拆 解之名單於獲配售之後及掛牌前，由林宜霖親自交付給林 麗珍，林麗珍與該等客戶聯繫情形，康和證券就不再涉入 （本院卷第291頁）。 　３、105年12月30日，被告以金管證券字第10500479881號裁處 書命康和證券公司停止呂素玲6個月業務之執行，期間自 106年1月16日起至106年7月15日止，事實略為，呂素玲任 職康和證券，對於承銷案未盡督導之情事，核已違反證券 　　　商管理規則第2條第2項及證券商負責人與業務人員管理規 　　　則第18條第3項規定（本院卷第293頁）；同日並以金管證 券字第10500479882號裁處書命康和證券停止林宜霖1年業 務之執行，期間自106年1月16日起至107年1月15日止；事 實略以，林宜霖任職康和證券，有配合發行公司辦理承銷 案，並將配售客戶名單提供予遠東銀行進行可轉換公司債 資產交換情事，核有違反證券商管理規則第28條第1項、 第2項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規 定（本院卷第294頁）。同日再以金管證券字第105004798 8號裁處書停止康和證券承銷詢價圈購配售業務3個月，自 106年1月16日起至106年4月15日止（本院卷第315頁）， 理由略以：康和證券辦理樂陞公司可轉換公司債承銷配售 案，有配合發行公司辦理詢價圈購配售，並將配售客戶名 單提供予遠東銀行進行可轉換公司債資產交換情事，核已 違反證卷商管理規則第28條第1項、第2項規定。 　４、106年5月25日，被告以金管證券字第1060020833號裁處書 （即原處分），命康和證券公司停止原告6個月業務之執 行，期間自106年6月1日起至106年11月30日止，並於該處 分送達之次日起10日內將執行情形報被告備查。原告不服 ，提起訴願，經行政院107年1月24日院臺訴字第10701605 88號訴願決定駁回，原告仍不服，循序提起本件行政訴訟 。 　５、106年1月24日，原告、林宜霖及呂素玲、林麗珍等康和證 　　　券人員，因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官105年度偵字第24416號起訴書，併同對樂陞公 司董事長許金龍等人提起公訴（訴願卷第122頁）。嗣於 107年2月2日，經台灣台北地方法院106年度金重訴字第6 號刑事判決（下簡稱刑事案件）康和證券本件原告、林宜 霖及呂素玲，及遠東商銀林麗珍等人均無罪（本院卷第37 頁）。 （三）經查，本件被告原處分認定原告「對於公司之經營未盡督 導之情事」之違規事實，係指原告明知康和證券公司員工 林宜霖有配合樂陞公司辦理可轉換公司債四、五的詢價圈 購配售，並將配售客戶名單提供予遠東商銀進行可轉換公 司債資產交換等情事，且主要以康和證券本件樂陞公司可 轉債配售案承辦員工林宜霖，督導本件樂陞公司可轉債配 售案副總經理及承銷部主管呂素玲於偵審中之證詞，及原 告為104年9月23日康和證券公司承銷部包銷審議委員會主 席，並於104年9月30日樂陞公司第四次、第五次有擔保可 轉換公司債承銷案康和證券內部簽呈之最終核示人，兼以 康和證券於104年12月30日出具聲明書（願遵守相關法令 ）等為據（詳本院卷第338至339頁原告本件違規事證說明 ）。然查： 　１、依康和證券98年7月2日訂定之「承銷部承銷案件之配售辦 法」第6條第1項之規定：「承銷案件詢價圈購之配售名單 及擬配售張數，由承銷部配售單位彙整後，呈報承銷部主 管核准。」（本院卷第103頁至104頁），康和證券內部分 層負責管理機制，有關本件康和證券辦理樂陞公司可轉換 公司債四、五的詢價圈購配售案等承銷配售細節事項，依 規定僅須由康和證券副總經理即承銷部主管呂素玲負責簽 核，本件原告（即康和證券董事長）無庸參與及督導承銷 配售細節（核與原處分認原告有督導責任事實不符），應 先敘明。 　２、次查，台灣台北地方法院106年度金重訴字第6號刑事案件 　　　審理中，康和證券承銷部主管呂素玲等人106年10月23日 審理時證述如下： 　　(1)承銷部主管呂素玲證述略以：「（辯護人問）請問依上開 　　　配售辦法第6條的規定，請問樂陞公司債的配售名單及張 　　　數需要經過葉公亮核准嗎？（證人答）不需要，承銷部門 　　　主管核准就可以。」（參原證8，本院卷第349頁審判筆錄 　　　）亦足證本件樂陞公司本件可轉換公司債四、五的詢價圈 　　　購配售等事宜及細節，核屬承銷部主管呂素玲督導權責， 　　　原告並不知情。 　　(2)106年10月23日執行副總康景泰證述謂：「（辯護人問） 　　　依這個配售辦法第6條的規定，配售名單及張數需要經由 　　　董事長葉公亮核准嗎？（證人答）這個配售名單跟張數不 　　　需要葉公亮核准，只要部門主管核准就可以了。」（參原 　　　證9即本院卷第350頁審判筆錄）。 　　(3)106年10月23日鄭大宇副董事長證述謂：「（辯護人問） 　　　依這個配售辦法第6條規定，配售名單及張數需要經由董 　　　事長葉公亮核准嗎？（證人答）依照我們的辦法是不需要 　　　經過董事長核准。」（參原證10，本院卷第351頁）。 　　(4)106年10月23日康和證卷承銷部職員李明潔證稱略以：「 　　　（辯護人問）配售名單在經過呂素玲核准後，在職務上你 　　　需要向葉公亮報告嗎？（證人答）不用。（辯護人問）所 　　　以實際上你沒有向葉公亮報告嗎？（證人答）沒有報告。 　　　」（參原證11：本院卷第352-353頁）。 　　(5)綜合上開康和證券承銷部主管呂素玲等人於本件刑事案件 　　　證詞，足證原告於對康和證券公司本件可轉債配銷案（即 　　　樂陞公司第四次、第五次有擔保可轉換公司債承銷（配售 　　　）案，有關林宜霖配合樂陞公司將配售客戶名單提供予遠 　　　東商銀進行可轉換公司債資產交換等有關承銷細節事宜， 　　　本件原告並不知情，且林宜霖至多僅向康和證券承銷部主 　　　管呂素玲告知或經其核准即可；而本件可轉債配銷案承銷 　　　上開違法細節，康和證券承銷部職員亦未向原告報告，因 　　　此本件原告主張對林宜霖此部分違法不知情，且無未盡督 　　　導或督導不週情事（因本件屬承銷部主管呂素玲督導權責 　　　），本屬有據。 　３、再查，本件樂陞公司可轉債配售案之康和證券承辦人林宜 　　　霖於偵審時陳、證述，亦足認其辦理本件可轉債承銷案（ 　　　樂陞公司第四次、第五次（及第六次）有擔保可轉換公司 　　　債）承銷細節，關於找尋金主配合樂陞公司董事長許金龍 　　　詢圈等，都單獨自行處理，且執行面之細節並未與原告報 　　　告，故原告對上開細節並不知情。 　　(1)105年9月24日，林宜霖於偵查中之訊問筆錄即謂：「我承 　　　認圈購樂陞四、五的投資人金主是我去找的。」（參原證 　　 12即本院卷第354頁筆錄）。 　　(2)106年10月13日，林宜霖於刑事第一審案件審理中證述略 　　　以：「（辯護人問）你剛回答中提到關於本案你找投資人 　　　的部分，你都說康和證券去找配合的投資人，你所說的康 　　和證券是否就是指你自己？（證人林宜霖答），我在包審 　　會前跟會後有跟呂素玲副總及葉公亮董事長報告公司要洽 　　　回九成，承銷商的條件是自行認購10%及手續費500萬，他 　　　們也都同意，沒有表示意見。所有客戶都是『我』找的， 　　　康和證券是指『我』。」（原證13即本院卷第355頁） 　　(3)106年10月13日，林宜霖於刑事第一審案件審理中另經辯 　　　護人詢問後證述略以：「確實，因為『無』擔保銷售困難 　　　，我有向他們回報，至於後來公司找我幫忙找投資人認購 　　　無擔保CB及價差返還之事，屬於執行面細節，執行細節是 　　　不須要回報。」（詳原證14即本院第356頁筆錄）。 　(4)綜上可知，本件林宜霖於偵審中，亦已明確敘明其辦理本 　　　件樂陞公司上開第四次、第五次有擔保可轉換公司債承銷 　　　細節，即找尋金主配合樂陞公司董事長許金龍詢圈等事， 　　　都由其單獨自行處理，且執行面之細節並未親向原告報告 。 　４、林宜霖雖在偵查中陳稱，有關私下配合找金主配合許金龍 　　　拆解之事有跟承銷部主管呂素玲報告，且呂素玲也有跟葉 　　　公亮報告云云。然查，林宜霖於刑案案件審理時證述如上 　　　，且呂素玲於偵查中及法院審理中之證述，均否認此事， 　　　故原處分援用上開林宜霖證詞認本件原告有「對於公司之 　　　經營未盡督導之情事」亦難認有據。 　　(1)林宜霖雖於106年1月12日檢察官偵查時：「（問：）CB4 　　　、5發行後要配合許金龍拆解，這件事情你有向葉公亮及 　　　呂素玲報告嗎？（答：）CB 4、5要拆解，在許金龍告訴 　　　我說要在遠銀拆解時，我確實向呂素玲報告，我請呂素玲 　　　跟葉公亮報告，按照層級回報呂素玲表示她知道了，這是 　　　市場慣例，她會跟葉公亮報告。」然查林宜霖上開陳述業 　　　經呂素玲否認另詳述如下。 　　(2)106年1月10日，呂素玲於檢察官偵查時陳述略以：「（檢 　　　察官問：）林宜霖說康和證券很擔心樂陞6找不到投資人 　　　來認，所以去詢問樂陞公司跟許金龍要他們找人來認，對 　　　此有何意見？（答：）我不知道，林宜霖並沒有告訴我， 　　　他有去樂陞公司找無擔保CB投資人的事情。（檢察官問： 　　　）林宜霖沒有向你報告這件事嗎？（答：）沒有。因為他 　　　們預詢的結果，並沒有顯示會有重大銷售不出去的困難。 　　　」（詳原證17即本院卷第360-361頁筆錄）。 　　(3)106年10月23日，呂素玲則在刑事案件審理時證述略以： 　　　「因為拆解不是屬於承銷業務，我過去的承銷資歷也沒有 　　　接觸過拆解，所以當林宜霖跟我說要拆解的時候，我只是 　　　把它認定為一般拆解，因為在櫃買中心，拆解是合規的業 　　　務，我並沒有質疑說要如何拆解，所以我也沒有跟葉公亮 　　　報告。」（詳原證18即本院卷第362頁）。「（辯護人問 　　　）所以你的意思是林宜霖配合許金龍去遠銀做拆解這件事 　　　並沒有取得上層的授權，是否如此？（證人答）如我剛剛 　　　所述，沒有授權的問題，因為不屬於承銷業務的範圍。」 　　　（詳原證19：本院卷第363頁）「（檢察官問）本件CB發 　　　行案你有無特別向葉公亮報告相關的內容？（證人答）沒 　　　有，我都會在相關會議聽同仁在報告案件時討論，我沒有 　　　額外向葉公亮報告。」（原證20即本院卷第364頁） 　　(4)綜上呂素玲在刑事案件偵審證述可知，本件林宜霖承辦本 　　　件可轉債配售案（樂陞公司上開第四次、第五次及第六次 　　　有擔保可轉換公司債承銷）有關「拆解」及找金主等違章 事宜，縱然有向承銷部主管呂素玲報告，但呂素玲並未向 董事長即本件原告報告應足證明。因此本件原告主張對林 宜霖之本件違章行為不知情，亦不符合康和證券法規，且 本件可轉債配售案細節事由非其主管監督，核無「對於公 司之經營未盡督導之情事」等語，亦足採據。 　５、末查參照下開證人於刑事案件106年10月23日審理時證述 　　　（詳下述），亦足證本件原告於樂陞公司可轉債配售案要 　　　求須符合法律等語，不得使用人頭，從而本件被告主張原 　　　告對林宜霖承辦樂陞公司本件可轉價配銷案，有「對於公 　　　司之經營未盡督導之情事」云云，即無所據。 　　(1)呂素玲證述謂：「（辯護人問）請問葉公亮在參加承銷業 　　　務會議時，是否有針對適法性的問題做出什麼指示？（證 　　　人答）大約有一、兩次，因為市場上有發生一些案例，所 　　　以葉公亮有特別交代承銷同仁要顧及自己跟公司的風險， 　　　執行承銷業務要合法合規定。」（參原證21本院卷第365 頁） (2)康和證券執行副總經理康景泰證述略以：「（辯護人問） 　請問葉公亮在參加主管會報時，是否會針對各部門的業務 　　　執行上有關於法令遵循的部分，是否有特別交代或指示？ 　　　（證人答）是的，因為葉公亮在主持會議會再三強調我們 　　　要遵法，還有符合公司治理的原則。」（參原證22，即本 　　　院卷第366頁）。 　　(3)康和證卷副董事長鄭大宇證述謂：「（辯護人問）請問葉 　　　公亮在參加承銷業務會議時，關於承銷業務法令遵循的部 　　　分，是否有特別指示？（證人答）有，強調遵法跟法遵。 　　　」「（辯護人問）你剛剛說葉公亮在承銷會議時有提到承 　　　銷業務要法遵及遵法，請問葉公亮有提到這其中包含不能 　　　找人頭來認購嗎？（證人答）有。」（參原證24、24即本 院卷第367頁至368頁） 　６、綜上，本件被告依林宜霖偵審中證詞，認原告於康和證券 員工林宜霖配合樂陞公司辦理可轉換公司債四、五的詢價 圈購配售，並將配售客戶名單提供予遠東商銀進行可轉換 　　　公司債資產交換等情事，有「對於公司之經營未盡督導之 　　　情事」云云，核與上開事證不符，不能採據。 （四）再查： 　１、原告104年9月23日主持承銷部包銷審議委員會，決議康和 　　　證券公司辦理樂陞公司國內第四次、第五次有擔保轉換公 　　　司債及第六次無擔保轉換公司債主辦案。然查如上開辦理 　　　承銷案件詢價圈購之配售名單及擬配售張數等事宜係由承 　　　銷部主管即呂素玲核准，並非原告，且原告對林宜霖違法 　　　情事並不知情，亦無督導之責詳如上述，因此被告提出上 　　　開會議資料及簽呈，均不能證明原告有本件違章事實。 ２、次查康和證券104年12月30日之聲明書（本院卷第278頁） ，載明康和證券受樂陞公司委託，擔任樂陞公司募集與發 行國內第四次、第五次有擔保轉換公司債暨國內第六次無 擔保轉換公司債之證券承銷商，並遵守相關法令等規定。 然參照台灣台北地方法院106年度金重訴字第6號刑事判決 書（本院卷第78頁）已明確載明：「……惟就該規定本身 之文義而言，僅在要求證券承銷商及發行公司先行出具『 　　　聲明書』承諾之後不會將公司債配售給關係人而已，而在 　　　向主管機關提出公開說明書之時點，尚未實際辦理配售， 　　　故該『聲明書』之性質應為發行公司與券商對認股人或應 　　　募人之事前承諾，表示將來不會配售予公司的關係人等， 　　　而非客觀事實之說明，難符合虛偽（陳述之內容與客觀事 　　　實不符）之要件。從而，亦難認為本案樂陞公司申請發行 　　　可轉換公司債時，由被告許金龍與葉公亮出具之上開說明 　　　書中，有何公開說明書記載不實之情形，從而，本案被告 　　　許金龍、葉公亮、呂素玲、林宜霖使樂陞公司及康和證券 　　　出具上開聲明書之行為，亦無構成證券交易法第174條第1 　　　項第2款之問題。……」等語。 　　(1)上開聲明書，為所有承銷配售案件送件時必須檢附之書件 　　　，內容為聲明不得配售給禁配對象，而上開聲明書雖由康 　　　和證券董事長用印；然參照前開104年9月30日康和證券承 　　　接樂陞公司債承銷案件時，即授權承銷部決行用印，此有 　　　康和證券104年9月30日共3次內部簽呈上載明：「五、核 　　　可後用印」。因此原告主張本人未看過該公開說明書及該 聲明書之內容，尚非全屬無據。 　　(2)依據前揭內部簽呈，原告以董事長身分授權承銷部用印之 　　　日期為104年9月30日，而上開聲明書日期為104年12月30 　　　日；至康和證券樂陞四、五、六公司債之送件日期則為10 　　　4年12月31日，樂陞四、五公司債之詢價圈購日期為105年 　　　2月15、16日，樂陞六公司債之詢價圈購日期為105年2月 　　　16、17日。由此顯見，關於該聲明書，原告葉公亮授權用 　　　印之日期及承銷部實際用印日期，均遠早於樂陞四、五、 　　　六公司債之投資人詢價圈購日期；而本件康和證券辦理樂 　　　陞四、五、六公司債申報生效後詢圈期間為105年2月間， 　　　林宜霖始為本件原處分所指之違法行為；且有上開樂陞四 　　　、五有擔保可轉換公司債讓售遠東銀行、及拆解（為CBAS O）至多僅是承銷部主管呂素玲核定，原告不知情又未主 管監督詳如上述，因此前揭聲明書等證據，並不能證明原 　　　告有「對於公司之經營未盡督導之情事」。 　　(3)況查，如前述原告於康和證券內部會議時，已重申辦理本 　　　件樂陞公司可轉債配售案，應依據相關法令，而本件康和 　　證券林宜霖違規配合發行公司安排金主參與樂陞公司本件 　　　可轉債配售案圈購等事實，原告並不知情，又非其督導範 　　　圍又詳如上述，因此本件原告104年9月23日主持承銷部包 　　　銷審議委員會，及康和證券104年12月30日出具之聲明書 　　　並不能證明原告有本件原處分所指「對於公司之經營未盡 　　　督導之情事」。 （五）被告再主張康和證券承辦本件可轉債配售案（樂陞公司第 四次、第五次及第六次有擔保可轉換公司債）承銷，為康 和證券歷年來主辦承銷最大的案件，更為原告擔任康和證 券董事長後的第一個案件，對原告重要性自不待言，原告 身為董事長，並對系爭承銷案具最終核決權，就配合樂陞 公司辦理承銷案卻云不知情，應不足採云云；然查被告上 開抗辯並未提出證據以實其說，本難認有據；且查本件康 和證券員工包括原告、林宜霖及呂素玲等人，違反證券交 易法案件，經107年2月2日，台灣台北地方法院106年度金 重訴字第6號刑事案件判決無罪，且康和證券承銷部主管 呂素玲則在刑事案件審理時證述陳稱有關林宜霖安排金主 及拆解樂陞公司債等情，原告並不知悉，換言之本件原告 對林宜霖承辦樂陞公司可轉債配售案違章部分（即安排金 主（人頭）承購及拆分）原告不知情（如前述上開違章部 分呂素玲未向原告報告）等詳如上述，因此被告原處分未 提出其他具體證據，空言泛稱原告就林宜霖違章行為，有 　　　原處分所指知情且未盡督導之情事云云，核不足採。 （六）參照原告敘明有關本件康和證券承銷樂陞公司可轉債配銷 案，原告任董事長決定是否接案承銷及聽取承銷部例行報 告，相關執行細節及督導仍承銷部主管呂素玲負責等陳述 ，並綜合上述事證；本件被告提出之證據並不能證明康和 證券承辦人員林宜霖辦理樂陞公司可轉債配售案，配合發 行公司（即樂陞公司）辦理詢價圈購配售，並將配售客戶 名單提供予遠東商銀公司進行可轉換公司債資產交換等違 章（法）過程中，原告個人有「對於（康和證券）公司之 經營未盡督導之情事」事宜，且原告提出之事證亦能證明 上開樂陞公司轉債配售案實際執行細節即本件違規部分， 原告不知情，亦非其核定及督導；此外復查無其他積極事 證足認原告有「對於公司之經營未盡督導之情事」，故本 件被告原處分認定事實有誤，自不合法；原告於原處分執 行完畢後訴請確認違法，為有理由，應予准許。 五、再按證券商係依證券交易法經營證券業務者，其種類包括證 券承銷商、證券自營商及證券經紀商（參照證券交易法第15 條、第16條），其中承銷商為發行人與投資大眾之仲介，在 發行市場具有重要地位，自營商及經紀商則為流通市場之重 要機構，關涉投資人權益至巨，並影響證券市場與國民經濟 之發展。為健全證券商之經營，保護投資人權益，並促進證 券市場之正常發展，對於證券商及其內部組織、人員均採高 密度之管理，此由證券交易法第20條規定有價證券之募集、 發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信 之行為，發行人申報或公告之財務報告及財務業務文件，其 內容亦不得有虛偽或隱匿之情事；證券交易法第3章對證券 商之設立、營業項目、資本額，以及對董監事、經理人、業 務人員之資格均有限制；證券商管理規則、證券商負責人與 業務人員管理規則對於證券商及其負責人與業務人員之行為 規範均有明定，並要求證券商應確實依據法令、章程及內部 控制制度，以期藉由內部控制制度之有效執行，善盡對所屬 人員監督之責，即足明之。又證券商為公司法人組織，並無 行為能力，乃係藉由其負責人及相關從業人員行使職權或執 行業務，以經營各項證券業務，其業務人員執行業務亦即從 事證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項所列各款行 為之法律效果既歸屬證券商，其執行業務之行為自視同證券 商之行為。再參照前述證券商負責人與業務人員管理規則第 18條第3項規定（前項人員執行業務，對證券商管理法令規 定不得為之行為，亦不得為之）可知，所謂執行業務，非僅 以執行依法令或受委託之職務本身為限，倘業務人員濫用職 務或職務上之機會，或與執行業務之時間或處所有密切關連 ，其行為在客觀上足認與執行業務有關者，該行為縱屬違法 ，亦屬執行業務行為，應視同「證券商」之行為（參照最高 行政法院106年度判字第711號判決意旨即採相同見解）。經 查本件原處分事實記載，原告係對公司之經營有未盡督導之 情事，核已違反證券商管理規則第2條第2及證券商負責人與 業務人員管理規則第18條第3項規定等語，然參照上開說明 ，上開規定是將證券商業務人員執行業務行為（包括濫用職 權行為），應視同「證券商」之行為。從而被告以原告違反 上開規定，並援用證券交易法第56條規定對原告個人（非證 券商）為本件原處分，適用法律亦容有疑義難認合法。 六、綜上，本件被告所提出之證據並不能證明原告知悉康和證券 林宜霖承辦樂陞公司可轉債配售案，有違規配合發行公司（ 樂陞公司）辦理，並將配售客戶名單提供予遠東商銀進行可 轉換公司債資產交換等情事，復不能證明原告對康和證券上 開樂陞公司轉債配售案之經營有未盡督導之情事；因此本件 原告於原處分執行完畢後，訴請確認原處分違法，核自有理 由，應予准許。又本件原處分違法詳細理由詳如上述，兩造 其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響前開判 決結果，爰不一一敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　13　　日 　　　　　 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　林惠瑜 法 官　林妙黛 法 官　洪遠亮 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　13　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳德銘