劣警騙賣受害女裸照 劉汶燁判關1年10月
【數位網路路報記者陳漢墀4/10台北報導】
臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第665號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉汶燁
選任辯護人 黃博彥律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第35654號、110年度偵字第36142號、111年度軍偵字第2號、111年度偵字第17188號），本院判決如下：
主 文
劉汶燁成年人故意對少年共同犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。
其餘部分公訴不受理。
事 實
一、劉汶燁可預見警卷代號B之女子（下稱警B）、警卷代號C之女子（原追加起訴書誤載代號為B，嗣經更正為C，下稱警C）為未滿18歲之人，又明知警卷代號D之女子（下稱警D）於拍攝附表一編號8部分照片時尚未滿18歲，仍於民國106年12月23日及107年7月28日，在創意私房註冊「00000000000000」及「○○○○○」會員帳號後，與老馬及林清安共同基於成年人故意對少年非法利用個人資料、販賣猥褻影像、販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號之犯意聯絡，將如附表一所示之猥褻、性交照片、影片、個人資料之帖子及描述內容之廣告文案，透過上開創意私房帳號下之留言區，上傳至創意私房之MEGA雲端空間，經老馬審核並與林清安商定售價後，由劉汶燁於附表一所示之時間刊登販售，販售所得共計4萬2,294圖幣，經兌換提領後，由林清安自其玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱林清安玉山銀行帳戶），轉匯新臺幣（下同）5萬2,500元至劉汶燁之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱劉汶燁郵局帳戶）。嗣依林清安帳戶之轉帳資料，於110年12月9日拘提劉汶燁而查獲。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告及臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述，經檢察官、被告劉汶燁及辯護人對各項證據資料，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。
㈡至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
㈢又上開各項證據，已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有上開客觀事實，並坦承有違反個人資料保護法（下稱個資法）第41條及刑法第235條之犯行，惟矢口否認有違反兒童及少年性剝削防制條例等犯行，辯稱略以：伊主觀上認為對方已成年云云。辯護人亦為被告辯稱略以：被告所持有之警D照片，均是警D成年後拍攝；警B部分只有警B之單一指述，無通訊軟體對話記錄或照片可佐，被告只有承認警D部分假冒警察取得照片，被告其餘在臺南警局所為不利於己之陳述，因被告當時身心狀況不佳，應無可信度；警C部分，被告不知警C未成年等語。
㈡經查，上開被告不爭執部分，有附表三所示證據在卷可憑，堪認本部分被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢認定被告可預見警B、C為未滿18歲之人、明知伊所持有之警D性影像為警D於未滿18歲時拍攝之事實及理由：
1.依我國學制，高中生之年齡為15歲至18歲之間，極有可能未滿18歲，被告對此基本常識應有認識，先予敘明。
2.警B部分：證人即告訴人警B於本院證述略以：伊國中時應徵模特兒遭騙拍攝私密照片，後來約在伊高中時，有自稱為婦幼隊警察之人，向伊稱有辦法下架伊的照片，該「警察」叫伊拍攝相同類似照片，才可以下架云云，因為對方有拍警察制服給伊看，伊就相信了，伊當時很心急，該「警察」又一直提到家人和學校，伊不想讓家人和學校知道，所以就依該「警察」的要求拍照，伊是高中畢業後才滿18歲的，當時該「警察」知道伊還是學生，還提到學校，並稱如果伊不想跟家長提，可以請學校處理云云，伊的臉書有放大頭照或生活照，大頭照上可能有拍到學校制服、個人資料欄有更新就讀學校，但不確定是否公開，因為後來有人到伊的臉書騷擾，伊就把臉書關掉，這應該是伊高二時的事情；而該「警察」與伊聯絡時，有明確陳述係要處理伊在國中時拍攝的遭外流的影片，被告所刊之帖文內的照片有伊高中這次被騙拍的、也有國中時被騙拍的照片等語（見本院卷二第391至401頁）；堪認被告以「拍攝相類照片可協助下架舊照片」之話術，要求警B拍攝猥褻照片時，警B尚未滿18歲，且被告所販售之警B之猥褻照片，兼有警B國中、高二時所拍攝之照片。再衡以被告帖文內係以「年輕高中妹」（見偵36142卷二第65頁）為招倈買家之廣告詞，被告顯然明知警B為高中生，就警B極可能未滿18歲乙節應有認識，被告自有販賣少年猥褻照片之不確定故意。
3.警C部分：證人即告訴人警C於警詢時證述略以：被告所販賣之裸露照片為伊13歲時所拍攝，當時係傳給網友，不知被告如何取得，伊知道伊的猥褻照片有被散布，因為臉書有收到騷擾訊息，那時大約是國三的事情等語（見偵字第36142號卷二第81至83頁），堪認警C於拍攝附表一編號3所示照片時，為未滿18歲之少年。而依帖文所附照片觀之，警C留長直髮、化淡妝、戴放大片，著T恤或水手服，並無明顯超齡之外觀，佐以被告於帖文內係以「嫩妹以前拍過不小心流出，經過說服又重新拍攝」（見偵字卷第36142號卷二第89頁）為招倈買家之廣告詞，顯然明知警C甚年幼，且其帖文又有附警C之臉書連結，就警C未滿18歲乙節應有認識，被告自有販賣少年猥褻照片之不確定故意。
4.警D部分：證人即告訴人警D於警詢中證述略以：103至105年間，伊約16、17歲時，曾經自拍及與男友一起拍攝猥褻及性行為之影片，後來該些照片及影片遭外流，約在106年有人透過IG向伊稱可以協助刪除，對方假冒台中婦幼警身份，因為對方有提供警察制服照，伊就相信了，對方又傳送伊先前外流的照片及影片給伊，叫伊重拍一樣姿勢的照片或影片，說這樣就可以刪除網路上的照片，伊就誤信了，伊先前曾經報案過但沒有下文等語（見偵字第36142號卷第106至107頁）、證人即警D之男友（下稱F男）於警詢中證述略以：103至105年間，警D及伊有拍攝一些私密照片及影片，103、104年間二人都未成年，後來伊有拿這些照片及影片去交流，但沒有販賣，伊發現該些照片及影片被散布及販賣後，有試著處理，後來就有通訊軟體暱稱為「ya~」之人聯絡伊，該「ya~」自稱是婦幼警察，聲稱有比對照片之程式，若比對成功就可以刪除舊照片云云，因為「ya~」有提供警察制服照及諸多警D之個人資料，伊及警D因而相信「ya~」為婦幼警察，遂依「ya~」之指示拍攝猥褻照片，後來才知道「ya~」是假冒的，伊等新拍的照片在創意私房被販售，而該「ya~」後來把暱稱改為「汶燁」等語（見偵字第17188號卷第124至142頁），堪認警D於103、104年間尚未成年。而佐以F男與被告之通訊軟體對話內容，因F男質疑被告自稱係用警政系統找到警D，則何以被告不知警D年齡時，被告覆稱略以：伊係用警D之名字查找，並稱伊知道警D為87年次，嗣又提供警D之全名、完整出生年月日予F男，並稱：「只有顯示這樣，我不是用戶役政系統，查的不完全」云云（見偵字第17188號卷第22頁），顯然被告明知警D為87年間出生之人，於103、104年間僅16、17歲，然其所持有之警D照片及影像中，卻有諸多103、104年間編輯之檔案（見偵字第36142號卷一第175至178頁），其中檔案名稱為「 1425478362928」、「1425478454854」之猥褻照片，更係遭被告列為帖文內預覽影像（見偵字第36142號卷二第128、130頁），被告顯然有販賣未成年人猥褻影像之故意。
5.辯護人雖為被告辯稱略以：被告所持有的警D照片，均係成年後拍攝、警B部分只有被害人單一指述、警C部分之照片被告非直接取得，被告不知警C未成年云云。惟查，被告明知警D為87年出生之人，於103、104年間尚未成年，然被告持有諸多103、104年間編輯之警D猥褻照片，且其帖文內預覽之照片中，即有警D未成年時之照片等情，業據認定如前，辯護人所辯與卷內事證不符，自難憑採。而被告明知警B為高中生，並以此為招倈買家之廣告詞乙節，亦據認定如前，依我國學制，高中生年齡為15至18歲，業如前述，被告應有此常識，其卻未為積極查證，全未向警B確認其年齡，堪認其為求促進其帖文流量、買氣，對於警B之年齡並不在意，自有不確定故意甚明。而被告帖文內明確描述警C為「嫰妹」且提供警C之臉書連結等情，業如前述，惟未見被告積極查證、確認警C年齡之舉，堪認被告為求促進其帖文流量、買氣，對於警C之年齡並不在意，亦有不確定故意甚明。
6.綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯均不足採，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.復查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）第38條第1項於112年2月15日修正為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」並將「販賣」之行為改列第3項：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同」；其修正前之106年11月29日之同條項規定則為：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而提高原定法定刑，是經比較新舊法結果，本案全體被告行為後、修正後之規定較不利行為人，應適用行為時法即修正前之106年11月29日之兒少性剝削條例第38條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前之兒少性剝削條例第38條第1項之販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪；刑法第235條販賣猥褻物品罪；兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益法）第112條第1項前段、個人資料保護法（下稱個資法）第41條之非公務機關非法利用個人資料罪。被告非法蒐集前開被害人個人資料之階段行為，應為非法利用行為所吸收，不另論罪。起訴書雖漏未論列刑法第235條之罪名及兒少權益法第112條第1項加重其刑之規定，惟此部分犯罪事實已於起訴書事實欄中載明，並經本院審理時告知此部分罪名（見本院卷二第390、414頁），無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究，及依刑事訴訟法第300條規定變更之。又起訴書雖誤載被告涉犯兒少性剝削條例「第40條第2項」之意圖營利販賣少年為猥褻行為照片之罪，惟經檢察官當庭更正為「修正前同法第38條第1項」之罪（見本院卷二第390頁），附此敘明。
㈢共犯關係：被告與真實姓名年籍不詳之「老馬」、共同被告林清安間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣罪數關係：
1.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、「蒐集」、「販賣」、製造、散布等行為概念者是。查被告與「老馬」、共同被告林清安共同「販賣」附表一所示之帖文，依社會通念，客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。
2.被告係以包括一行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以成年人故意對少年犯個資法第41條非公務機關非法利用個人資料罪處斷。
3.被告故意對少年犯非公務機關非法利用個人資料罪，應依兒少權益法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈤量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告於案發時身為警察，明知創意私房係販賣偷拍、同意拍攝但不同意外流、未成年等非法性影像之非法論壇，不但未依法查緝，反加入、甚而提供性影像在該論壇販賣，敗壞警箴，全無可取，衡以其取得部分性影像之手段，竟係利用性影像遭外流之被害人急欲下架該些影像之心理，再行騙取被害人拍攝更多性影像而販售之，堪認其法敵對意識強烈（被告就上開騙取照片之話術並不爭執，僅爭執被害人之年齡，而就被告涉犯以詐術使少年製造性影像罪部分，雖因追加起訴不合法而不受理【詳後述】，然其取得被害人性影像之方式，自仍得作為量刑之參考，併此指明）；被告犯後又僅坦承部分犯行，對於明知或可預見被害人未成年乙節始終未能坦然面對；惟念及被告與警B、C、D分別達成和解，兼衡被害人警B意見略以：原諒被告，刑度部分希望依法判決（見本院卷二第402頁）、被害人警C意見略以：不再追究被告之刑事責任（見本院卷一第369頁）、被害人警D意見略以：不再追究被告之刑事責任（見本院卷二第35頁）；再審酌被告自述專科畢業之教育程度、現從事國營事業、家庭經濟狀況普通（見本院卷二第417頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行、帖文數量及下載人次等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、不宣告緩刑之理由：
㈠本案宣告刑雖為有期徒刑二年以下，惟查本案被害人之性影像不但遭上傳至網際網路，甚已由論壇會員購買下載、持有，根本無法回收、全面刪除、禁止再流傳，是倘非有特殊原因，實難認有不予執行之理由。
㈡被告取得本案部分性影像之手段，違背一般法感情，業如前述，而其雖與附表一編號1至3、8所示之被害人和解，惟其餘被害人並未達成和解，且亦未見被告有試圖追回或刪除性影像之舉，自難認上開宣告之刑有不予執行之理由。況被告所涉犯以詐術使少年製造性影像罪、公務員假借職務上機會對公務機關之電腦犯無故取得電磁紀錄罪、準公文書登載不實等罪嫌，因追加起訴不合法而不受理【詳後述】，而待檢察官另行起訴、審理。被告既尚有犯行另待審理，益難認宣告緩刑為適當。爰不予宣告緩刑。
五、沒收：
㈠按涉及兒童猥褻、性交之電子訊號不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒少性剝削防制條例第36條第6項定有明文；次供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。又，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈡扣案如附表二編號2所示之物，係供本案使用，經被告自白在卷（見本院卷二第410頁），扣案如附表二編號1所示之硬碟，依卷內事證尚難認與本案有關，爰不予宣告沒收。至扣案如附表二編號3之物，雖為被告提領不法所得之用，然存摺非屬違禁物，且可隨時停用、掛失補辦，就沒收制度所欲達成之社會防衛目的並無助益，應不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈢被告在創意私房販售附表一所示影片，所獲之犯罪所得為5萬2500元，為被告所不爭，且經被告繳回在案（見偵字第36142號卷第231頁），而被告依調解條件分別賠償被害人警B、警C、警D依序各50萬元、30萬元、40萬元（依序見訴字卷二第402頁、卷一第369頁、卷二第35頁），已高於其所取得之犯罪所得，該部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），是若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
六、公訴不受理部分：
㈠按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴，為刑事訴訟法第265條第1項所明定。而所謂「與本案相牽連之犯罪」，係指刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，亦即一、一人犯數罪；二、數人共犯一罪或數罪；三、數人同時在同一處所各別犯罪；四、犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪。因此，本案經起訴後，倘檢察官就非屬與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴，其追加起訴之程序即與法律規定之要件不合，應依刑訴法第303條第1款之規定諭知不受理之判決。
㈡經查：
1.追加起訴書認事實欄三、被告取得警B、C、D之未成年人性影像；及追加起訴書犯罪事實欄四、其中被告與經營觸感論壇之陳紹暐、王星澤基於犯意聯絡，而販賣如追加起訴書附表六之帖子；暨追加起訴書事實欄五、被告擅以內政部警政署警政知識聯網及M_Police行動裝置查詢含警B、D在內之如追加起訴書附表八、九性影像主角個人資料部分，與被告林清安本案創意私房部分具數人共犯一罪之相牽連關係，依刑事訴訟法第265條第1項規定追加起訴，並於111年7月1日繫屬本院等情，固有臺灣臺北地方檢察署111年7月1日北檢邦孝110偵35654字第1119057886號函及其上之本院收狀戳可憑（見本院卷第5頁）。
2.惟被告並非本案起訴書所列之被告，故其必須與本案被告林清安間有「數人共犯本案起訴書所載之一罪或數罪」關係，此追加起訴始為合法。自形式觀之，本案起訴之對象及犯罪事實係「被告林清安涉嫌擔任『創意私房』經營者『老馬』之帳房，而與各售帖者共犯修正前兒少性剝削條例等罪嫌」，追加起訴部分則為「被告涉嫌與『觸感論壇』經營者陳紹暐、王星澤共犯修正前兒少性剝削條例等罪嫌」、「被告涉嫌以詐術使少年製造性影像」、「被告涉嫌基於準公文書登載不實之犯意，假借職務上機會，無故取得內政部警署電腦系統之電磁紀錄」，彼此並無關聯性，而無「數人共犯本案起訴書所載之一罪或數罪關係」，所為追加起訴自不合法。
㈢從而，此部分追加起訴既與本案不具刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件關係，檢察官就被告此部分所為追加起訴之程式即屬違背規定，依上說明，應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞追加起訴，檢察官李山明、周慶華、李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 邱于真
法 官 魏小嵐
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅涵
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文
留言