潘孟安縣長不倫文宣案，張雅屏二審仍判2年10月(判決書)

法官認為:國民黨以捏造婚外情，在屏東縣長選舉中，攻擊候選人潘孟安！

高雄高分院審結，2/8宣判，維持原審判處張雅屏2年10個月；同案廖柏哖、黃文政、劉增利等處6個月至9個月徒刑，均緩刑2年，傅建雄無罪。全案可上訴。

【裁判字號】  105,上訴,542

【裁判日期】  1060208

【裁判案由】  違反公職人員選舉罷免法等

【裁判全文】

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第542號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張雅屏 選任辯護人　蕭仰歸律師 　　　　　　李宜光律師 　　　　　　葉建偉律師 上　訴　人 即　被　告　廖柏哖 選任辯護人　林仲豪律師 上　訴　人 即　被　告　劉增利 上　訴　人 即　被　告　黃文政 上二人共同 選任辯護人　傅爾洵律師 被　　　告　傅建雄 選任辯護人　萬維堯律師 上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣屏 東地方法院103 年度選訴字第1 號，中華民國105 年4 月29日第 一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字 第14號、103 年度選偵字第29號、103 年度選偵字第59號、103 年度選偵字第61號、103 年度選偵字第76號、103 年度選偵字第 79號），及移送併辦（104 年度選偵字第1 號、104 年度選偵字 第13號、104 年度選偵字第17號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 廖柏哖、黃文政、劉增利均緩刑貳年。 事 實 一、張雅屏於行為時為社團法人中國國民黨（下稱國民黨）屏東 縣黨部主任委員、黃文政為國民黨屏東縣黨部第三組組長， 廖柏哖娜魯灣協會秘書長，劉增利為承攬國民黨籍屏東縣第 17屆縣長選舉候選人簡太郎競選總部文宣業務之廣告企劃業 者；而渠等均明知潘孟安為社團法人民主進步黨（下稱民進 黨）籍屏東縣第17屆縣長選舉、林郁虹為國民黨籍屏東縣議 會第18屆議員選舉第3 選舉區之候選人，亦皆明知候選人之 品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事項，且 為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產 ，竟仍相互為下列行為： (一)張雅屏、廖柏哖共同意圖使候選人不當選，基於以文字、圖 畫散布謠言，暨非法利用個人資料之犯意聯絡，先相約於民 國103 年9 月25日，在臺北市松山區復興南路1 段39號「微 風廣場」百貨公司地下1 樓廣場之「統一星巴克」咖啡店前 見面，再由張雅屏告以潘孟安、林郁虹間之婚外情（下稱本 案婚外情緋聞）、共同藉出國考察之際偷情等傳聞，並囑咐 廖柏哖製作含有前開內容及「藍皮綠骨」等字眼之不實文宣 ，復同時將原為供聯繫黨員參與黨主席選舉所使用而蒐集之 黨員名冊（含黨員林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩之姓名 、地址等個人資料；下稱本案黨員個人資料），以電子郵件 方式寄送予廖柏哖，俾利散布所製作完成之不實文宣；廖柏 哖遂於103 年10月6 日，在新北市○○區○○路0 段000 巷 0 弄00號4 樓租屋處，以電腦製作含有如附件二所示文字（ 惟「各位選民」部分，原為「黨內同志」）、圖片之不實文 宣草稿（下稱附件二文宣草稿），並以電子郵件方式寄送至 張雅屏Gmail 電子郵件信箱進行確認；而張雅屏於收受附件 二文宣草稿後，即指示廖柏哖僅須將「黨內同志」修改為「 各位選民」，復與廖柏哖就修改後之成品，由廖柏哖逕為寄 送乙節達成共識，廖柏哖並告知張雅屏將於103 年10月8 日 ，南下屏東縣屏東市；廖柏哖遂於103 年10月7 日，修改附 件二文宣草稿而完成如附件二之不實文宣（下稱不實文宣二 ），同時以印表機印製共950 份，同時將本案黨員個人資料 暨自行蒐得之廠商資料列印於自黏式標籤紙上，而非法利用 為不實文宣二之「收件人」資料，再就所有不實文宣二逐張 摺疊、裝訂、黏貼及裝袋後，以紙箱盛裝；之後廖柏哖於10 3 年10月8 日，即攜帶該箱不實文宣二如期南下，並於同（ 8 ）日22時18分許抵達屏東火車站，由不知情之傅建雄經張 雅屏通知後，協助其覓得屏東縣○○市○○路000 ○0 號「 台輪時尚旅社」（下稱台輪旅社）辦理投宿，而傅建雄復於 同（8 ）日23時47分許，接獲張雅屏來電後，旋搭載廖柏哖 前往張雅屏屏東縣○○市○○巷0 號職務宿舍（下稱職務宿 舍）相見會談，至翌（9 ）日2 時45分許，始返抵台輪旅社 ；其後於103 年10月9 日9 時8 分許，廖柏哖即依事前利用 「Google Maps 」蒐得之路線圖，獨自前往屏東縣屏東市○ ○路000 號「屏東民生路郵局」，以大宗郵件方式臨櫃寄送 950 份之不實文宣二而散布之，足生損害於潘孟安、林郁虹 之名譽，並致公眾對於候選人錯誤評價而有害於選舉之正確 性，亦足生損害於林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩之資訊 自決權；事後廖柏哖隨即返回臺北。嗣自103 年10月12日起 ，林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩等人陸續收受不實文宣 二後，察覺有異告知林郁虹，林郁虹旋於103 年10月14日， 偕同配偶李冠群召開記者會，嚴詞譴責不實文宣二係屬「黑 函」，並於同（14）日委任律師向臺灣屏東地方法院檢察署 提出告訴；而潘孟安經人轉知存有不實文宣二後，亦於同（ 14）日委任律師向臺灣屏東地方法院檢察署提出告訴。 (二)再於林郁虹召開前開記者會後，張雅屏猶接續，並另與黃文 政、劉增利共同意圖使候選人不當選，基於以文字、圖畫散 布謠言之犯意聯絡，先於103 年10月底，在屏東縣屏東市○ ○街00○0 號國民黨屏東縣黨部辦公室，指示黃文政假借「 11月11日光棍節」名義，製作含有國華徵信有限公司商標（ 即「抓猴」圖樣）、「單身無罪」、「破壞家庭」及足資影 射潘孟安破壞他人家庭（即本案婚外情緋聞）等內容之不實 文宣，俾供散布，黃文政乃再轉知、接洽劉增利，請其協助 構思文宣內容，劉增利即於103 年11月初，發想「潘安再世 」等標題、文字，並指示不知情之美術編輯人員黃一峰結合 黃文政前開要求後，製作不實文宣草稿；其後黃文政收受如 附件三所示文字、圖片（惟「抓猴」圖樣部分，尚未加戴眼 鏡）之不實文宣草稿，雖曾相詢劉增利合法性問題，惟經劉 增利提議由張雅屏決定、確認，黃文政即以電子郵件方式寄 送該草稿予張雅屏，而張雅屏乃再指示應於「抓猴」圖樣上 加戴眼鏡；待張雅屏再次確認定稿後，黃文政即於103 年11 月10日，囑由不知情之王之邑，使用「屏東縣婦女會」名義 連夜印製如附件三之不實文宣（下稱不實文宣三）共10萬6, 000 份，同時續於103 年11月11、12日，利用不知情之盧成 正將其中8 萬6,000 份，以派報夾送方式發放至屏東縣民眾 家中，而所餘2 萬份則因故遲至103 年11月22日，始再經黃 文政依張雅屏之指示，於國民黨籍屏東縣第17屆縣長選舉候 選人簡太郎所舉辦、位在屏東縣屏東市「台糖量販店」前之 造勢晚會（下稱本案造勢晚會）上，全數發放完畢；張雅屏 、黃文政、劉增利因而以前開方式，散布謠言予屏東縣不特 定之人，足生損害於潘孟安、林郁虹之名譽，並致公眾對於 候選人錯誤評價而有害於選舉之正確性。嗣潘孟安獲悉不實 文宣三後，旋於103 年11月13日，再次委任律師至臺灣屏東 地方法院檢察署提出告訴。 (三)又潘孟安提起前開告訴後，張雅屏、黃文政竟再接續共同意 圖使候選人不當選，基於以文字、圖畫散布謠言之犯意聯絡 ，先由張雅屏於103 年11月20、21日，指示黃文政以重複不 實文宣三內容，並附加「你好大。我好怕」、「只要『孟、 潘、安』等三個字被用到，就要告人？」、「現在就這樣， 當縣長還得了」、「告？告？」之文字，而製作形式上係在 指摘潘孟安濫行告訴，惟實質上則係再次強調本案婚外情緋 聞之不實文宣，俾供散布；再經黃文政轉知前開內容予不知 情之黃一峰，委由其製作不實文宣草稿；待張雅屏確認定稿 後，黃文政即依指示將如附件四所示文字、圖片之不實文宣 （下稱不實文宣四），委託中國時報、自由時報及聯合報均 於103 年11月24日，以半版方式印製、刊載在地方版頭版上 ，復經不知情之派報人員發放至屏東縣民眾家中；張雅屏、 黃文政因而以前開方式，散布謠言予屏東縣不特定之人，足 生損害於潘孟安、林郁虹之名譽，並致公眾對於候選人錯誤 評價而有害於選舉之正確性。 (四)嗣潘孟安、林郁虹提起告訴後，為警循線追查，並扣得如附 表二所示之物品，而獲悉全情。 二、案經潘孟安、林郁虹、林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩提 起告訴，暨屏東縣政府警察局刑警大隊、潮州分局、法務部 調查局臺北市調查處、南部地區機動工作站移送、報告臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由 甲、有罪部分 壹、程序事項 一、附表一部分 查本案卷宗眾多，為簡化判決書篇幅，爰就本判決所援引證 據資料之所在卷宗名稱，予以簡稱如附表一所示，此先予敘 明之。 二、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據 (一)被告黃文政、廖柏哖、劉增利部分： 上開事實欄一所載之犯罪事實，業據上訴人即被告黃文政、 廖柏哖分別於原審及本院審理時，上訴人即被告劉增利於本 院準備程序及審理中均供承不諱。並經被告張雅屏、傅建雄 、證人即告訴人潘孟安、林郁虹、林慶隆、李翊嘉、李翊慈 、李彥瑩、證人林祺章、林治宏、王之邑、盧成正、黃一峰 分別於警詢、偵查中或原審準備程序及審判期日時證述（被 告張雅屏部分：警卷一第2 至4 頁，選他卷一第138 頁，選 偵卷二第3 至4 頁，選偵卷三第44至45頁、第124 至126 頁 ，選偵卷四第141 至144 頁、第146 頁，原審卷一第49頁反 面至50頁反面、第103 至104 頁反面；被告傅建雄部分：選 他卷二第230 至232 頁，選偵卷一第2 頁反面至3 頁、第10 頁反面至11頁，選偵卷二第103 至104 頁、第129 至130 頁 ，原審卷一第45至46頁、第181 頁反面，本院卷三第120 頁 ；被告劉增利部分：選偵卷四第81至84頁、第88至95頁、第 104 至106 頁，原審卷一第106 至107 頁、第182 頁及其反 面，原審卷四第180 至181 頁；證人潘孟安部分：選他卷二 第13至15頁、第149 頁；證人林郁虹部分：選他卷一第155 至158 頁；證人林慶隆部分：選偵卷二第165 至167 頁；證 人李翊嘉部分：選偵卷二第165 至167 頁；證人李翊慈部分 ：選偵卷二第166 至167 頁；證人李彥瑩部分：選偵卷二第 166 至167 頁；證人林祺章部分：潮警卷第141 至143 頁； 證人林治宏部分：選他卷一第284 至285 頁；證人王之邑部 分：警卷一第44至47頁；證人盧成正部分：警卷一第57至60 頁；證人黃一峰部分：警卷二第13至14頁）在卷，復有同案 嫌疑人騎乘機車（CZW- 322號）載同廖姓嫌疑人返回旅社離 去路線圖、屏東縣長候選人潘孟安與縣議員林郁虹黑函毀謗 案監錄影像（含畫面影像、相片共107 張）、臺灣屏東地方 法院檢察署刑事案件申告單、ETtoday 東森新聞雲網路新聞 、查詢會計郵資單及補收郵資單、大宗函件彙寄郵資單、屏 東縣政府警察局潮州分局搜索、扣押筆錄、臺灣屏東地方法 院檢察署檢察事務官報告、屏東縣選舉委員會103 年11月18 日屏選一字第10331501451 號公告、名片（張雅屏）、屏東 縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、縣長候選人潘孟安、縣議 員林郁虹黑函查扣信件（含照片16張）、屏東縣長候選人潘 孟安與縣議員林郁虹黑函毀謗案（含照片3 張）、不實文宣 四報紙資料（含聯合報、中國時報、自由時報各1 份）、未 來新聞網路新聞、蘋果日報2014年10月15日網路即時新聞、 張雅屏所有之ASUS牌行動電話內通訊軟體LINE之內容、臺灣 屏東地方法院檢察署檢察事務官卷證分析報告、2014年簡太 郎參選屏東縣長文宣服務合約書、中國國民黨屏東縣委員會 104 年6 月25日104 屏一籍字第096 號函（暨附件）、國民 黨屏東縣黨部103 年10月10至15日全縣行政資料、行動電話 （門號：0000000000、0000000000號；門號：0000000000號 ；門號：0000000000號）通聯紀錄各1 份（潮警卷第85頁、 第86至140 頁，選他卷一第1 至2 頁、第16頁及其反面、第 30頁、第33頁、第200 至201 頁、第203 至205 頁、第289 頁、第290 至291 頁反面，選他卷二第167-1 頁，選他卷三 第61至63頁、第83至90頁、第91至92頁，選他卷四第17頁、 第20頁，偵他卷第7 頁及其反面，選偵卷三第50至59頁、第 142 至177 頁，選偵卷四第107-1 至107-5 頁，原審卷二第 109 至110 頁、第194 至204 頁，選偵卷三第164 至169 頁 ，潮警卷第246 至248 頁、第291 至292 頁）、法務部調查 局南部地區機動工作站搜索（扣押）筆錄2 份（選他卷一第 168 至171 頁、第176 至178 頁）、刑事偵查告訴狀、屏東 縣政府警察局潮州分局發生（偵辦）縣議員林郁虹、（立委 潘孟安）遭黑函毀謗（偵查）報告、臺灣屏東地方法院檢察 署搜索、扣押筆錄各3 份（聲搜卷第26頁反面至32頁反面， 選他卷一第5 至8 頁，偵他卷第1 至8 頁，選他卷一第26至 29頁、第42至45頁、第59至72頁，選偵卷二第13至14頁、第 23至24頁、第49至50頁）、通聯調閱查詢單4 份（潮警卷第 214 頁、第215 頁、第229 頁、第280 頁）及電腦資料翻拍 畫面5 張（選他卷一第188 至192 頁）、電子郵件（帳號： yapin .chang@gmail .com ）列印資料8 張（選偵卷二第15 至18頁）、不實文宣一相關歷程照片15張（選他卷二第132 至146 頁）（以上證據資料合稱本案書證及物證）在卷可稽 ，自足認被告黃文政、廖柏哖、劉增利之上開自白，均與事 實相符，均得採為認定被告3人犯罪之證據。 (二)被告張雅屏部分： 訊據被告張雅屏矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第10 4 條規定之犯行，被告張雅屏辯稱：1 、廖柏哖將附件二文 宣草稿寄給伊後，伊有表示見面後再談，但後來在職務宿舍 時，因傅建雄也在現場，所以伊等就沒有談到此事，在伊認 知裡，不實文宣二並非製作完成的文宣，而廖柏哖雖然有說 要去寄，不過伊沒有同意，廖柏哖也沒有詢問是否可以寄送 ，不實文宣二係在伊未定稿確認的狀況下，就經廖柏哖自行 發放的；2 、不實文宣三非在指涉任何對象，僅係強調家庭 價值，係以價值判斷為出發點；3 、伊提供本案黨員個人資 料係要發布國民黨文宣，非違法利用；4 、不實文宣四係在 指摘潘孟安不尊重言論自由、不願接受檢驗，未有具體事實 ，自非散布謠言，亦無故意云云。是綜衡前開辯述，本案爭 點厥為：1 、被告張雅屏業否就本案婚外情緋聞盡其等合理 查證義務？2 、被告張雅屏就不實文宣二之散布，是否業與 被告廖柏哖達成共識，因而亦應負共同正犯之責？3 、被告 張雅屏提供本案黨員個人資料是否為蒐集之特定目的必要範 圍內利用？4 、不實文宣三是否係在指涉本案婚外情緋聞？ 5 、不實文宣四是否係在強調本案婚外情緋聞？6 、被告張 雅屏有無使候選人即證人潘孟安、林郁虹不當選之意圖？本 院茲判斷如下： 1.被告張雅屏業否就本案婚外情緋聞盡其等合理查證義務？ (1)按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意 見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發 揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法 律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑 法第310 條及公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定 ，即屬法律對於非法言論所加之限制。再所謂「言論」 可分為「事實陳述」及「意見表達」二者，「事實陳述 」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「 評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否 可言；而刑法第310 條誹謗罪所規範者，僅為「事實陳 述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之 主觀意見、評論或批判，該等評價係屬同法第311 條第 3 款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評 論原則」之範疇。又刑法第310 條第3 項前段以對於所 誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與 事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指 摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容 確屬真實，始能免於刑責；行為人雖不能證明言論內容 為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由 確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第 3 項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項 為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」， 證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為 真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。另「證據資料」 係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料 」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下 ，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」 其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或 陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查 證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦 在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪，此 即司法院大法官釋字第509 號解釋所揭櫫「行為人雖不 能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行 為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑 責相繩」之旨，亦與美國在憲法言論自由上所發展出之 「真正惡意原則」中所謂「明知為不實之確定故意或出 諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任， 行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以 與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表 言論之判斷基準」相當，是以「合理查證」而言，行為 人就其所指摘或傳述之事，應善盡查證之義務；而公職 人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播 不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件 ，自亦有上開說明之適用。至行為人就其所指摘或傳述 之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由 確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動 機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘 僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義 務；反之，公眾人物、政治人物且基於選舉目的之公開 言論，或利用文宣、記者會、出版品、網路傳播等方式 ，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布 力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理 應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發 表言論之時並非惡意；因此，倘為達特定之目的，對於 未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發 送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘 ，依一般社會生活經驗觀察，即應認有惡意。尤在民主 政治公民社會中，候選或輔選之人於競選期間內，利用 各種文宣或記者會以為宣傳，並就其競選之公職所涉及 公共事務進行辯論，有助於增加選民對候選人相關作為 之充分瞭解認識，並可提供選民更多且深入之公共事務 資訊，固屬言論自由之核心保護價值；然若所發表之言 論，有針對其他候選人之品德、操守或人格特質所發之 質疑甚至攻訐，且無法提出所憑之來源基礎，或無法證 明其來源資料為真正而非虛偽，足認其提出過程有惡意 或重大輕率情形，僅憑傳聞或主觀推測、杜撰或聯想， 再以貶抑之文字、圖畫傳播以此方式得出之不實事項， 即難認屬憲法上言論自由所欲保護之標的（最高法院10 1 年度台上字第3798號、第5530號、103 年度台上字第 2121號判決理由參照）。 (2)查本案婚外情緋聞業經證人潘孟安、林郁虹迭於偵查中 否認在卷（證人潘孟安部分：選他卷二第13至15頁；證 人林郁虹部分：選他卷一第155 至158 頁），並據其等 提起本案刑事告訴，有臺灣屏東地方法院檢察署刑事案 件申告單、刑事偵查告訴狀各1 份（選他卷一第1 頁， 偵他卷第1至8頁）在卷可考，且經本院核證人潘長成、 蔡見生、林玉花、尤慶賀、吳亮慶、林義信、蘇清泉、 張榮志、林詠翔各於警詢、偵查中或原審審判期日時之 證述（證人潘長成部分：選偵卷二第197 至198 頁、第 202 至204 頁、第206 至207 頁、第208 至210 頁，原 審卷三第112 頁反面至117 頁；證人蔡見生部分：原審 卷二第41頁；證人林玉花部分：原審卷二第131 至132 頁；證人尤慶賀部分：原審卷二第132 頁反面；證人吳 亮慶部分：原審卷三第13頁反面至14頁；證人林義信部 分：原審卷三第14頁反面至17頁反面；證人蘇清泉部分 ：原審卷三第12頁反面至13頁；證人張榮志部分：原審 卷三第58頁反面至59頁；證人林詠翔部分：原審卷三第 60至61頁），均未有何己身自證人潘孟安、林郁虹聞見 足認其等涉有婚外情之行為舉止等情節存在，反多係他 人輾轉流傳、無從查證之消息，無從證明本案婚外情緋 聞係屬真實，至為灼然。又證人張榔雖於原審審判期 日時證稱：伊於6 、7 年前某晚，應友人之邀前往潮州 圓環某處吃粄條時，隔壁桌有人過來和伊等坐在一起， 或許係喝太多，該人自稱係林郁虹先生（按：即配偶， 下同），並抱怨妻子係議員有什麼用、討客兄，都跟潘 孟安在一起，很怨嘆等，而伊有問友人該人為何，友人 也說就是林郁虹的先生等語（原審卷二第41頁反面46頁 反面、第129 頁），惟所述情節業經證人李冠群於原審 審判期日時否認：伊完全不認識張榔，亦無同桌吃飯 、聊天過，伊只參加公祭，不曾參加應酬，更無一起飲 酒過，蓋伊本人不會喝酒，且伊也未對外抱怨過伊配偶 林郁虹，伊很愛林郁虹及自己家庭等語（原審卷二第12 7 頁反面至128 頁反面）明確，是證人張榔前開所證 同難證明本案婚外情緋聞係為真實，亦屬顯然。 (3)被告張雅屏部分： 查被告張雅屏有在證人林郁虹於103 年10月14日，偕 同證人李冠群召開記者會指責內含本案婚外情緋聞之 不實文宣二係為虛偽後，旋以國民黨屏東縣黨部名義 ，另召開記者會公開譴責不實文宣二係屬「黑函」乙 節，業據被告張雅屏於警詢時自承（選偵卷一第146 頁）明確，並有蘋果日報2014年10月15日網路即時新 聞1 份（偵他卷第7 頁及其反面）在卷可考，併為屏 東縣地區，乃至於全國公眾所週知之事實，顯堪認定 ；而本院審酌被告張雅屏既於證人林郁虹出面否認不 實文宣二之真實性後，予以附和支持，甚再出具書面 「強力譴責黑函」，並援用所指摘之「黑函」即不實 文宣二作為書面內容，此有前引網路即時新聞所附之 攝影畫面2 張（偵他卷第7 頁及其反面）在卷可參， 則被告張雅屏知悉本案婚外情緋聞並非真實乙情，至 為灼然。 被告張雅屏固以前詞置辯，並聲請傳訊多數證人以為 其業盡合理查證義務之證明，本院茲盧列該等證述如 下： A 、證人潘長成於警詢、偵查中及原審審判期日時證 稱：伊曾於7 至9 月中某日，在屏東縣萬巒鄉某 處與張雅屏相遇，伊等在聊天時，張雅屏主動向 伊詢問潘孟安相關私生活、有無其他女人的緋聞 ，但伊跟張雅屏說是一般民間傳聞，也沒有說係 哪些人，係張雅屏自己講到林郁虹、鍾淑娟等人 ；此外，伊還有提醒其選舉期間這種沒正確資料 的傳聞不要隨便宣傳等語（選偵卷三第197 至19 8 頁、第202 至204 頁，原審卷三第112 頁反面 至117 頁）； B 、證人蔡見生於原審審判期日時證稱：伊認識李冠 群，但不是很熟，不曾一同在外吃飯、喝酒，也 未聽過李冠群說過自己與其太太間的家庭狀況， 伊同樣不知道李冠群曾自殺的事情等語（原審卷 二第41頁）； C 、證人林玉花於原審審判期日時證稱：伊與林郁虹 係同事，也是認識的朋友，伊等係在5 年左右前 ，林郁虹補選上來才認識的，平常私底下很少與 林郁虹通電話閒聊，偶爾有事才會聯繫，而李冠 群也是後來才認識的，伊與李冠群平常不會私底 下打電話，有事情才打電話，且伊也不知道李冠 群吃安眠藥送急診、因精神方面問題去看精神科 ，或曾提供蘇清泉宣傳車之事情等語（原審卷二 第131 至132 頁）； D 、證人尤慶賀於原審審判期日時證稱：伊不曾於去 年選舉期間，與張雅屏在公開、私人場合碰過面 ，也記不清楚有無於103 年4 、5 月間，曾在前 往九如參加某場合後，回到屏東巧味園吃晚餐的 事，伊同樣沒有跟張雅屏提過縣長選舉沒有那麼 難打；而於103 年1 至12月，伊應該也沒有跟張 雅屏見過面，因為伊選舉啟動時間很早等語（原 審卷二第132 頁反面）； E 、證人吳亮慶於原審審判期日時證稱：伊擔任過4 屆縣議員，也認識潘孟安，但沒有在地方上聽過 潘孟安跟任何女性的緋聞，而伊與張雅屏雖然時 常在公祭場合碰面，但係很久後經人介紹才相互 認識，碰面時張雅屏也不曾問過伊關於潘孟安的 緋聞；至伊固曾於104 年5 月1 日，質詢屏東縣 長公館修繕經費700 萬時，有講到女朋友很多也 不用這樣，但這係在挖苦他不應該浪費公帑，過 去屏東縣長公館都花1 、200 萬修繕，而屏東財 政拮据，覺得不應該這樣作，所以用比如的方式 進行挖苦，就像是我們鄉下人所說的，蓋那麼多 房子是要娶那麼多太太嗎，那是開玩笑的話，伊 怎麼知道其有無女朋友，質詢時需要製造效果， 讓選民喜歡看等語（原審卷三第13頁反面至14頁 ）； F 、證人林義信於原審審判期日時證稱：伊認識林郁 虹、李冠群，兩人都是黨員，也曾去進行拜訪或 請其等幫忙動員，而在103 年5 、6 月間，張雅 屏作為主管會來瞭解地方上的選情，聊天時張雅 屏有向伊問到林郁虹、李冠群的感情，但不是直 接問潘孟安及林郁虹，伊回答以伊的感覺，林郁 虹、李冠群間的感情不是很好，係伊個人感覺等 語（原審卷三第14頁反面至17頁反面）； G 、證人蘇清泉於原審審判期日時證稱：伊還沒有參 加立委選舉前係醫生，因為有選民醫療上的請託 ，所以認識林郁虹、李冠群，後來伊與潘孟安同 選區競選立法委員時，伊接到李冠群說有宣傳車 ，要熱情贊助伊，目的係要伊當選、潘孟安敗選 ，站在候選人的立場，伊當然非常高興、感謝， 至於李冠群動機為何伊不知道，也沒有去問其他 的等語（原審卷三第12頁反面至13頁）； H 、證人張榮志於原審審判期日時證稱：去年選舉前 後伊有與張雅屏碰過面，不過不記得係為了什麼 事，而伊在屏東時，有聽過潘孟安當縣長前的緋 聞，但內容伊忘記了，茶餘飯後議會裡也每天都 在講，每天有不同的版本、不同的人物時事，而 且不只他一人，每個議員都有他聊的對象，伊係 有跟張雅屏說聽的很多，但沒有辦法具體敘述等 語（原審卷三第58頁反面至59頁）； I 、證人林詠翔於原審審判期日時證稱：伊認識林郁 虹、李冠群，但頂多係打個招呼，而去年選舉前 張雅屏有向伊詢問過有關潘孟安的緋聞，那時伊 的意思係伊有於閒話家常時聽過，但事實上沒有 證據，也不能亂講，至於伊跟張雅屏聊過哪些有 關潘孟安的緋聞，伊不記得了；而伊消息來源係 伊擔任過潮州鎮代會主席的表哥劉志偉，也有自 其聽說過李冠群有自殺的事情，應該是十幾年前 的事，很久了，不過伊不知道李冠群自殺的原因 或送何醫院急救等語（原審卷三第60至61頁）； J 、證人張榔於原審審判期日時證稱：當時伊因幫 簡太郎輔選，所以於103 年6 、7 月選舉期間有 與張雅屏碰面，而在某次場合見面時，在聊天過 程中，不是特意提到的，張雅屏說他有聽到外面 說潘孟安跟誰如何如何，問伊有沒有聽過，伊就 回說聽人家說沒什麼，伊還有親自聽林郁虹先生 說過，張雅屏即對伊說你聽過喔，伊再回說對呀 ，然後伊等就又聊其他事情了，張雅屏沒有向伊 求證，也沒有請伊再去跟李冠群求證，因為選舉 期間聽的事情很多，那些沒有求證過的，伊也不 會去注意，就聊天帶過而已；而伊自己雖然有聽 過潘孟安跟林郁虹的事，但伊沒講什麼，都是耳 語，耳語也不代表什麼等語（原審卷二第41頁反 面46頁反面）； K 、證人李冠群於原審審判期日時證稱：伊認識蘇清 泉，蘇清泉曾於與潘孟安一起競選立法委員時， 向林郁虹借車作為宣傳車，伊只是負責拿鑰匙給 蘇清泉的司機，至於為何蘇清泉要向林郁虹借車 ，因為每次選舉蘇清泉都有給伊等贊助；再伊固 曾於服用安眠藥後被送醫急診，但係因當民意代 表、服務處壓力比較重，不是因服藥過重，也只 有一次被送醫之紀錄，且伊同樣沒有因精神方面 問題去就診情形；此外，伊完全不認識張榔， 也從來沒見過面，而伊本人不會喝酒，也未對外 抱怨過伊配偶林郁虹，伊很愛林郁虹及家庭等語 （原審卷二第126 頁反面至128 頁反面）； 而經本院核閱前開證述後，除證人潘長成、林義信 、張榮志、林詠翔、張榔所證部分外，其餘均未 與被告張雅屏有無就本案婚外情緋聞進行查證乙節 相涉，自無從據為被告張雅屏有利之證據資料，此 先予敘明之；次稽諸證人潘長成、林義信、張榮志 、林詠翔之證述情節，明顯可知證人潘長成、張榮 志、林詠翔所證內容，雖均指出證人潘孟安涉有緋 聞情事，惟關於緋聞對象、情節等俱非具體，係屬 空泛，復皆係源自他人「傳聞」，可信性已值懷疑 ，證人潘長成甚提醒所交談內容係屬未具正確資料 之民間傳聞，另於證人林義信部分，亦僅係經被告 張雅屏詢以證人林郁虹、李冠群間之感情，而此與 本案婚外情緋聞間之關連顯非直接，尤其斯時被告 張雅屏詢問時之情境，多屬「聊天」之際（後述證 人張榔部分亦同，而證人張榮志、林詠翔部分則 未經證述明確，無從判斷，附此敘明），自難認其 前開詢問確係基於查對核實之心態所為，是本院認 姑不論被告張雅屏時因具有國民黨屏東縣黨部主任 委員身分所生之「合理查證義務」程度為何，依前 開證人所述之被告張雅屏行為舉止，已難認被告張 雅屏就本案婚外情緋聞係有所「查證」，更遑論即 便認被告張雅屏僅具通常民眾身分，而經本院採取 最為寬鬆之判斷標準，仍無從認被告張雅屏業達於 「合理」查證之程度，蓋「傳聞」縱經多數人轉述 ，仍屬「傳聞」，甚係「傳聞」之「傳聞」，不因 而於可信度有所增強，質言之，單憑「傳聞」猶不 得作為事實認定之基礎，顯非查證之「合理」方式 。至證人張榔雖證稱曾向被告張雅屏表示，業親 身聽聞證人李冠群對證人林郁虹、潘孟安間之婚外 情有所抱怨如前，然同暫不論證人張榔所證情節 之真實性，證人張榔於原審審判期日時亦證稱有 ：……在某次場合見面時，在聊天過程中，不是特 意提到的……伊再回說對呀，然後伊等就又聊其他 事情了，張雅屏沒有向伊求證，也沒有請伊再去跟 李冠群求證……等語，此再予強調之，是本院認縱 併衡以證人張榔前開轉述己身聞見（就被告張雅 屏言，仍屬「傳聞」）之情節，至低程度被告張雅 屏仍應再向證人李冠群進行確認，惟參以證人李冠 群前開所證，可知被告張雅屏顯未為之，是自亦無 從認被告張雅屏係有所「查證」，或業為「合理」 之查證。 被告張雅屏於本院審理時，雖辯稱：依鈞院向安泰醫 療社團法人安泰醫院所函調之李冠群91、93年之病歷 資料，證人李冠群與告訴人林郁虹感情顯為不睦，告 訴人林郁虹會抱怨彼此是否有外遇對象，對彼此缺乏 了信任感，而為分居，並且自訴如傀儡，妻子林郁虹 做什麼事都不讓伊知道，此由李冠群91年10月16日安 泰醫院身心科護理病歷紀錄記載：「班內會談主訴： 四年前妻子從政之後自己則擔任助理，見面時間愈來 愈少且應酬多，關係每況愈下，妻子曾因爭執也曾多 次服鎮靜劑但基於是政治人物故不拿上檯面講，且妻 子抱怨彼此是否有外遇對象，對彼此缺乏了信任感， 故在一個月前已呈現分居，且PT（病人）出門，PT（ 病人) 一氣之下則學妻子也服下多量藥物才會來本院 求治......」；安泰醫院精神科社會工作照會單記載 ：「4.PT雖認為此次事件發生為一時衝動，但在會談 過程中仍有想藉結束生命，眼不見為淨，就不會繼續 痛苦的念頭. . . . . . 評估：1.PT現仍有自殺危險 性存在有外遇對象，對彼此缺乏了信任感. . . . . . 」、「. . . . . . 老婆是個很愛面子的人，所以 只要哪裡謠言他們夫妻已離婚，他老婆就會馬上打電 話給他，叫他前去讓大家看. . . . . . 」，足證告 訴人夫妻本身理應已多次聽聞潘孟安誹聞之事，顯見 該誹聞必定甚囂塵上，否則李冠群豈會於自己病歷內 主訴妻子抱怨彼此是否有外遇對象，對彼此缺乏了信 任感，並自訴自己像個傀儡，因老婆是個很愛面子的 人，所以只要哪裡謠言他們夫妻已離婚，他老婆就會 馬上打電話給他，叫他前去讓大家看，證實他們未離 婚，顯見潘孟安與林郁虹誹聞之事絕非被告張雅屏虛 構陷云云。惟查卷附之李冠群91年、93年在安泰醫 院病歷資料，僅能證明李冠群曾與妻子林郁虹相互埋 怨，一時衝動，服下多量藥物，而前往安泰醫院求治 。並不足以證明其妻子林郁虹與何人有婚外誹聞之情 事。被告張雅屏穿鑿附會，指稱由李冠群在安泰醫院 之病歷資料，足證林郁虹與潘孟安有不倫之婚外緋聞 關係，顯屬無據。是證人李冠群91年、93年安泰醫院 之病歷資料，尚難採為張雅屏有利之認定。張雅屏雖 併提出台灣新快報2011年10月25日網路新聞1 份（原 審卷五第107 至108 頁），以為其已合理查證之證明 。然查前開網路新聞，其固有證人潘孟安相關消息之 記載，惟其內容係「52年次，未婚，原因不明。女人 緣，非常非常的好。地方關於不結婚的各種傳言很多 」、「潘孟安不結婚原因的傳言，有擴散的趨勢，若 未能有效澄清，恐將成致命傷，所謂『成也女人，敗 也女人』，潘孟安不可不慎」，均要與本案婚外情緋 聞（即證人潘孟安、林郁虹涉有婚外情）之情節大相 逕庭，無從認屬足為被告張雅屏相信本案婚外情緋聞 係屬可採之佐據，益徵被告張雅屏知悉本案婚外情緋 聞並非真實。 被告張雅屏於本院審理時，又辯稱：告訴人主張之黑 函，伊確有經合理的查證云云。惟查本件被告張雅屏 所主導製作、散布之不實文宣，根本是一份未經查證 、純屬虛構之黑函，此觀被告張雅屏於103 年10月15 日召開「強力譴責黑函行為」記者會表示：「黨籍議 員林郁虹遭到黑函抹黃，縣黨部除了強烈譴責，也支 持其採取司法行動捍衛聲譽」、「張雅屏強調候選人 必然會面對檢驗，黑函是攻擊性文宣最惡劣的一種， 因為是不具名、不負責任的方式，所以多數不需回應 」，並澄清此事與黨部無關，真金不怕火煉云云，此 有附呈相關報導可稽。觀諸被告張雅屏在案發不久所 召開記者會之言行，其明確將該緋聞文宣（指本判決 附件2 ）定位為「抹黑」、「抹黃」之文宣，足以證 明被告張雅屏明知文宣內容為虛構不實，昭昭甚明。 倘被告張雅屏確有經查證而認文宣屬實，當初其何需 召開記者會嚴厲譴責？何以不大方承認主導發放黑函 ，內容亦有經查證？被告張雅屏臨訟辯稱所為黑函有 經合理查證，顯係事後卸責之詞，實不足採信。 被告張雅屏辯護人又以「李冠群在安泰醫院91年9 月 2 日、93年11月19日病歷記錄，李冠群於入院時均有 酒精反應，足見李冠群於原審證稱我沒有參加過應酬 ，因為我不會喝酒等語，洵非事實」，惟查，辯護人 所引用病歷是記載李冠群的病史（PAST HISTORY）， 有飲用酒類，並非指該入院日期有酒精反應。且該病 歷係91年、93年間，與張榔所稱97、98年間無關， 更不足證明李冠群有與張榔喝酒。另脂肪肝之成因 不一，被告張雅屏辯護人指稱李冠群之脂肪肝係因飲 酒造成，更屬無據。 張雅屏於本院又具狀辯稱其在辦公室發現一個未具名 的紙袋，裡面裝有李冠群的部分病歷資料影本，其中 護理記錄影本中手寫記載約略為：「病人服用過量安 眠藥送醫，病人自述原因為妻子擔任公職之後感情變 壞，彼此懷疑有第三者介入」、「當時在辦公室閱及 李冠群病歷影本後，即將該病歷影本銷毀而無法提出 於法庭」云云。惟查，李冠群之病歷資料係病人之重 要個資，醫院依醫療法有保密義務，萬難想像會有人 將該資料提供予被告張雅屏，張雅屏所辯已令人匪夷 所思，難以置信！且倘張雅屏於指示製作不實文宣前 ，果真有看到李冠群之病歷，依其智識程度應當會影 印留存作為存證，豈有逕予銷毀之理？參以共同被告 黃文政稱張雅屏曾多次表示緋聞係潘長成告知，未提 及病歷之事，衡情，黃文政是選戰核心文宣大將，張 雅屏如看過病歷，斷無隱瞞相告之理！又張雅屏因本 案在偵查中受羈押禁見之強制處分長達4 個月之久， 屢求交保不成，若張雅屏果真有看過病歷，當會請求 檢方調閱以證明其有合理查證，何以張雅屏在偵查中 未曾提出此抗辯？又如果明知是安泰醫院，為何不特 定，何需請原審法院向安泰及輔英醫院調閱病歷？顯 然張雅屏是迄原審交保後，始查知李冠群曾有用藥過 量送至安泰醫院情事並進而編稱其有看過病歷之說。 綜上，由張雅屏遲至原審始提出看過李冠群病歷之辯 詞，在在可證明被告張雅屏於指示製作、散布文宣前 根本沒有看過李冠群之病歷，至為明確。從而，張雅 屏辯稱：事前有看過李冠群病歷云云，顯係臨訟虛構 ，李冠群之病歷記載，亦不足證明張雅屏已盡合理查 證之義務。 2.被告張雅屏就不實文宣二之散布，是否業與被告廖柏哖達 成共識，因而亦應負共同正犯之責？ (1)查被告廖柏哖迭於偵查中、原審審判期日時證稱：伊製 作好附件二文宣草稿後，有先傳給張雅屏看過，張雅屏 除了指示將「黨內同志」修改為「各位選民」外，就沒 有其他更動，雖然後來張雅屏未再看過修改後的版本， 但伊在寄送前，有先跟張雅屏聯絡，表示將於103 年10 月8 日前往屏東，順便寄送不實文宣二，印象中張雅屏 有回伊知道了，也沒有反對，還問伊要特別跑一趟嗎， 因為張雅屏本來有說要上來臺北；且之前張雅屏就有告 訴伊於製作完成後，由伊寄送，寄送名單（按：即本案 黨員個人資料）也係張雅屏所提供的，再由伊從裡面的 人去寄；後來過幾天張雅屏有打電話責備伊，除了指責 寄送地點，也覺得伊被錄到、不應該臨櫃寄送，係在反 對伊寄送的方式等語（選他卷二第155 至157 頁，選偵 卷二第117 至118 頁、第190 至191 頁，原審卷四第12 頁反面至13頁）明確，而本院審酌被告張雅屏、廖柏哖 除於103 年9 月25日見面討論不實文宣製作事宜前之2 日內，有以行動電話（被告張雅屏門號：0000000000、 0000000000號、被告廖柏哖門號：0000000000號）相互 聯繫外，直至103 年10月8 日被告廖柏哖南下屏東縣屏 東市前日，其等始有再以行動電話（被告張雅屏門號： 0000000000號、被告廖柏哖門號：0000000000號；另被 告廖柏哖尚有於103 年10月7 日，以該行動電話接聽國 民黨屏東縣黨部【市話：00-0000000號】來電，附此敘 明）相互通訊之情，以上各節有卷附名片（張雅屏）、 行動電話（門號：0000000000號）通聯紀錄、通聯（市 話：00-0000000號）調閱查詢單各1 份（選他卷二第16 7-1 頁，潮警卷第285 至291 頁、第214 頁）在卷可考 ，是被告張雅屏、廖柏哖間之通訊顯係以不實文宣二為 其等對話主軸，基此，被告廖柏哖既係於通訊後之103 年10月9 日，旋將不實文宣二寄送散布，時間係屬緊密 ，則衡情被告廖柏哖所證其有告知被告張雅屏將寄送不 實文宣二，並未經被告張雅屏反對等節，自難認與通常 生活經驗有違，尤其被告廖柏哖與被告傅建雄一同前往 被告張雅屏職務宿舍相聚時，其等竟未就不實文宣二有 所提及，此均據被告張雅屏、廖柏哖供陳在卷（被告張 雅屏部分：選偵卷三第46頁，選偵卷四第146 頁，原審 卷一第49頁反面、第103 頁，原審卷四第4 頁反面；被 告廖柏哖部分：選偵卷二第117 頁，原審卷一第42頁反 面、第182 頁，原審卷四第11頁反面至13頁反面），而 被告廖柏哖於寄送完畢後，亦係至103 年10月11日，始 與國民黨屏東縣黨部有所聯絡，同有被告廖柏哖行動電 話（門號：0000000000號）通聯紀錄1 份（潮警卷第29 2 至293 頁）在卷可參，該等期間未見異聲，當亦足認 被告張雅屏、廖柏哖已就不實文宣二之寄送達成共識， 否則倘如被告張雅屏所辯：廖柏哖將附件二文宣草稿寄 給伊後，伊有表示見面後再談云云，被告張雅屏理應於 職務宿舍見面後，即會積極於同（9 ）日，乃至於翌（ 10）日就不實文宣二進行商討，豈有遲至103 年10月11 日，始見被告廖柏哖與國民黨屏東縣黨部聯絡之情形， 且猶非係被告張雅屏之行動電話門號，無從具體認確屬 張雅屏、廖柏哖之相互通訊；是故，被告廖柏哖前開所 證，自非不可採信。 (2)次查被告傅建雄亦曾於偵查中證稱：事發隔天，應該是 103 年10月10日早上，張雅屏有在某公祭場合告知伊某 文宣（按：即不實文宣二）係廖柏哖所寄送，要伊注意 ，伊係後來看到新聞播出，才意識到張雅屏叫伊要小心 的意思，當時伊聽起來覺得張雅屏有責怪廖柏哖的意思 ，認為應該在別的地方寄，寄完再下來，怎麼會把東西 拿下來屏東寄等語（選他卷二第231 至233 頁，選偵卷 二第185 頁），核與被告廖柏哖前開所證大抵相符，而 本院審酌其中關於被告張雅屏有否指示被告廖柏哖於寄 送不實文宣二後，再為南下屏東縣屏東市之部分，被告 廖柏哖、傅建雄前開證述雖有相歧，惟就被告張雅屏業 與被告廖柏哖就不實文宣二之寄送達成共識等節，確屬 一致，尤其被告張雅屏復曾於偵查中自承：不實文宣二 確實如廖柏哖所述，係經伊確認過才散發的，雖然廖柏 哖要來屏東寄沒有明確告知伊，但有告訴伊要在桃園寄 等語（選偵卷二第3 頁，選偵卷三第124 頁），同係就 寄送不實文宣二業與被告廖柏哖達成共識之意思表示， 是被告廖柏哖此部分所證亦屬有據，堪信為真實。至被 告張雅屏固另具狀稱：被告廖柏哖偵查中之供述，因其 罹有重度憂鬱症，且於羈押後受有莫大心理壓力，是所 述均無從採信，其自白係屬虛偽，應予排除云云（原審 卷五第72至73頁），惟本院審酌被告廖柏哖業於原審準 備程序時陳稱：伊於偵訊時有壓力，但稱不上壓迫等語 （原審卷一第182 頁反面）明確，且被告廖柏哖有否如 被告張雅屏所指因重度憂鬱症，致影響記憶、表達能力 等情，事涉醫療專業，加以被告廖柏哖就其自白之任意 性、意識能力均未有所爭執，則被告張雅屏倘有所疑， 理應為相應證據調查之聲請，反率引網路列印資料圖以 相佐，顯非有據，是被告張雅屏此部分所指，自屬無稽 。 (3)至被告傅建雄嗣於原審審判期日時，固翻易稱：伊先前 於偵查中所述，張雅屏向伊抱怨廖柏哖之日期，應該是 103年10月15日8點，地點係在屏東市○○○路00號之公 祭場合，伊當時即有向檢察官表示實際日期要看google 行事曆，伊只能確定地點；此外，當時張雅屏也有向伊 表明說不知道廖柏哖要下來寄送不實文宣二等語（原審 卷三第118 頁反面至120 頁反面），而本院首審酌被告 張雅屏所提出之國民黨屏東縣黨部103 年10月10至15日 全縣行政資料（原審卷二第194 至204 頁），核與臺灣 屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告所示，被告傅 建雄行動電話「日曆條目」資料夾內行事曆（選他卷二 第45至46頁）中，103 年10月10日之部分已屬相合，自 足認前開全縣行政資料係屬真實；次稽諸被告傅建雄於 偵查中經訊以：「你是何時知道黑函是廖柏哖做的？」 時，係回稱：「事發的隔天，應該是10月10日的早上公 祭的場合……。」，至關涉公祭地點之問題即：「那天 公祭是在屏東縣還是屏東市？」，始回稱：「在我goog le的行事曆就可以看到了。」，並於經檢察官再訊以： 「公祭現場到底在哪裡？」後，回稱：「是在民享路或 是民享一路的民宅……。」，以上有訊問筆錄1 份（選 他卷二第232 至233 頁）在卷可稽，顯可知被告傅建雄 係就被告張雅屏相告前情之「地點」，始生有疑惑，並 表示得自google行事曆查悉，而非如在原審審判期日所 證係「時間」無法確定，是被告傅建雄於原審審判期日 所證是否足信，已有可疑，尤其被告傅建雄迭於偵查中 證稱：伊係後來看到報紙登出此新聞，才知道不實文宣 二係廖柏哖寄的，才對的起來等語（選他卷二第232 至 233 頁，選偵卷二第185 頁），甚於原審審判期日經辯 護人詢以：「檢察官起訴書附件二的文宣，你是何時知 道是廖柏哖做的？」後，亦回稱有：「是林郁虹到黨部 來反應時我才看到這份文宣」等語（原審卷三第118 頁 反面），顯足認被告傅建雄係於不實文宣二經媒體揭露 ，或至早經證人林郁虹前往國民黨屏東縣黨部反應後， 始得勾稽而確悉被告張雅屏相告情事之意義，簡言之， 依被告傅建雄所證，被告張雅屏告知前情之時間點，至 晚應要早於證人林郁虹於103 年10月14日召開記者會之 時，而被告傅建雄竟於原審審判期日時證稱：張雅屏係 於103 年10月15日提醒伊要注意等語如前，則被告傅建 雄此部分所證，亦有矛盾，故被告傅建雄前於偵查中所 證，當較諸其嗣於原審審判期日時所證為可信，且稽諸 前開全縣行政資料（原審卷二第194 至195 頁），國民 黨屏東縣黨部於103 年10月10日，亦確實有公祭行程存 在，自益徵被告傅建雄前於偵查中所證，較堪憑信。 (4)從而，本院稽諸被告廖柏哖、傅建雄前開證述，除被告 廖柏哖所證其有告知被告張雅屏將於103年10月8日，南 下屏東縣屏東市時，順便寄送不實文宣二之部分，因僅 有共同正犯即被告廖柏哖之單一證述，難逕予採信外， 於被告張雅屏、廖柏哖就不實文宣二之寄送業達成共識 乙節，則有被告張雅屏、傅建雄之供、證述可資補強， 確堪認定；而按共同正犯因相互間利用他方之行為，以 遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任 ，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他 正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院101 年度 台上字第4554號裁判要旨參照），故被告張雅屏對於不 實文宣二之寄送既有共識如前，惟既未積極阻斷或消弭 己身所施加予被告廖柏哖之物理、心理上影響力，則縱 就寄送之時間、地點、方式、定稿與否等細節仍與被告 廖柏哖所為有所出入，揆諸前開說明，仍應就被告廖柏 哖之散布行為負共同正犯之責。 3.被告張雅屏提供本案黨員個人資料是否為蒐集之特定目的 必要範圍內利用？ (1)按政黨係具有共同理念之國民所自行組成，並以尋求政 治權力為其目的之政治團體，且其於現代民主政治體制 之功能，除在匯聚人民之利益與意見，協助形成公共政 策外，並藉推薦候選人參加公職人員選舉，於取得政策 決定權後，遂行政治理念，是政黨關於所蒐集黨員個人 資料之運用，凡有助於黨內運作或前開目的之達成者， 固非不得寬認業經黨員於參加政黨時，即已默視授權而 供政黨往後加以利用，然該等利用仍非毫無限制，最低 程度仍應使黨員知悉資以利用之目的（例如政黨為遂行 黨內事務或為所推薦之候選人進行拉票等），尤不得利 用於不法犯行，至為灼然。 (2)查本案黨員個人資料係被告張雅屏等人於94年左右，為 協助國民黨黨主席選舉所蒐集而得乙節，業據被告張雅 屏於偵查中自陳（選偵卷四第144 頁）明確，首堪認定 ；再參諸首開說明，凡有助於國民黨健全運作或所推薦 候選人選舉目的之達成者，固非不得認業經黨員授權而 利用之，惟涉及不法犯行者，則不與焉，此併觀諸證人 林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩各於偵查中所證：伊 等僅同意黨部利用伊等個人資料寄送黨部相關文宣、文 件，但不含不實、誹謗之文宣等語（證人林慶隆部分： 選偵卷二第165 至167 頁；證人李翊嘉部分：選偵卷二 第165 至167 頁；證人李翊慈部分：選偵卷二第166 至 167頁；證人李彥瑩部分：選偵卷二第166至167 頁）， 亦可自明。 (3)而本院稽諸不實文宣二所載，除未有製作名義人而無從 知悉是否屬國民黨文宣外，依所使用「屏東地方都知道 林郁虹的私德有問題……，還與抓姦對象潘姓立委假借 考察名義，分明是……出國偷情」之文字，暨援用有證 人潘孟安、林郁虹之照片等內容，以上各節有附件二文 宣附卷可考，是不實文宣二目的顯係在傳達本案婚外情 緋聞，無從認與推動國民黨之黨政、選舉事務有關，自 屬不實侵害證人潘孟安、林郁虹名譽之文件資料，尤其 被告張雅屏尚於偵查中自承：不實文宣二非伊以黨的身 分去製作的，所以伊請外面的人（按：即被告廖柏哖） 做這份文宣，不想讓黨內部人知道這件事等語（選偵卷 二第4 頁，選偵卷三第46頁），亦可知不實文宣二並非 國民黨文宣，至為明確，而被告張雅屏、廖柏哖就不實 文宣二之散布有所共識，同經本院認定如前，則被告張 雅屏提供本案黨員個人資料予被告廖柏哖，由其利用為 不實文宣二之「收件人」資料，顯非蒐集之特定目的必 要範圍內利用，昭然若揭。 (4)又證人林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩既均於偵查中 證稱：伊等僅同意黨部利用伊等個人資料寄送黨部相關 文宣、文件，但不含不實、誹謗之文宣等語如前，而被 告張雅屏交付本案黨員個人資料，供被告廖柏哖利用以 寄送不實文宣二時，復另未獲得前開證人同意乙情，亦 據被告張雅屏於偵查中自承：伊提供本案黨員個人資料 給廖柏哖時，沒有得到名單上的人的同意等語（選偵卷 四第144 頁）明確，是被告張雅屏此部分所為，足生損 害於證人林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩之資訊自決 權，亦屬顯然，附此敘明之。 (5)從而，被告張雅屏提供本案黨員個人資料，並非蒐集之 特定目的必要範圍內利用乙節，顯堪認定。 4.不實文宣三是否係在指涉本案婚外情緋聞？ (1)稽諸不實文宣三所載，明顯可知該文宣整體主要係以： 1 、紫色、放大字體，經特別凸顯之文字「潘安」、「 破壞家庭」；及2 、紅色、提鞋躡足猴子遭人抓取，存 有「抓猴」涵義之圖樣所組成，有附件三文宣附卷可考 ；而本院審酌「潘安」與證人潘孟安姓名僅有一字之差 ，且不實文宣三散布時點（即103 年11月11、12、22日 ）接近屏東縣第17屆縣長選舉之日（即103 年11月29日 ），選情熱絡，客觀上已極易使人對證人潘孟安產生聯 想，尤其「潘安再世」雖屬成語，用以比喻男子非常英 俊，惟其中「潘安」既經特別凸顯如前，復與黑色、較 小字體之「再世」有所區隔，則此「潘安再世」於不實 文宣三之目的，顯非用作褒美之義，反係經切割側重「 潘安」而強調、指涉特定人，加以該「潘安」二字外圍 ，另加掛有與民進黨黨旗、黨徽所使用相同色彩，併幾 為該黨代表色之「綠色」圓圈圖案，自亦得認「潘安」 係屬民進黨籍之意，是至此已足認「潘安」即在指涉證 人潘孟安，尤遑論不實文宣三尚含有「單身無罪」之文 字，「抓猴」圖樣復有眼鏡加戴其上，同與證人潘孟安 係屬單身、戴有眼鏡之特徵相符，益徵不實文宣三之「 潘安」係指涉證人潘孟安無疑；次酌以「抓猴」源由於 閩南語中，人妻對外戲稱自己丈夫為「老猴」之說法， 是捕捉、捉拿超出婚姻常規之丈夫即為「抓猴」，後則 演變至不限使用對象，凡指稱男性與人妻間具有不正常 之婚姻關係，且該情事有所敗露，均得援用之，尤其不 實文宣三提鞋躡足猴子遭人抓取之「抓猴」圖樣，要與 國華徵信有限公司同為「抓猴」圖樣之商標相近，而國 華徵信有限公司素以抓姦、蒐證等服務知名於我國，是 結合前開「潘安」、「破壞家庭」等文字，不實文宣三 顯在指明證人潘孟安具有介入他人家庭，與人妻存有不 正情感關係之情事；再參諸證人潘孟安、林郁虹於不實 文宣三散布前之103 年10月14日，均已針對不實文宣二 提起告訴，證人林郁虹甚偕同配偶即證人李冠群召開記 者會，嚴詞譴責不實文宣二係屬「黑函」，俱經本院認 定在前，間隔不實文宣三之散布時點非遠，關連尚密， 併為公眾所周知之事實，而不實文宣二所具體指明之「 議員林郁虹最認真選民服務做到汽車旅館去」、「林郁 虹的私德有問題」、「抓姦對象潘姓立委」、「偷情」 等內容，同與不實文宣三所呈現之「破壞家庭」文字、 「抓猴」圖樣等若合符節，則不實文宣三依通常社會大 眾之角度，縱僅自形式上以觀，已足認係在指涉本案婚 外情緋聞；更遑論被告劉增利亦於偵查中、原審準備程 序時自承：伊係接到黃文政指示說張雅屏要伊等構思一 份影射潘孟安、破壞家庭的文宣，且因黃文政、張雅屏 有提到潘孟安，伊才會發想出「潘安再世」，而伊所影 射者，就是業主所告知、林郁虹有出來否認的事實，不 過真相為何伊無法判斷等語（選偵卷四第91頁、第94頁 、第106 頁，原審卷一第106 至107 頁、第182 頁）明 確，併有被告黃文政於偵查中所證：張雅屏指示伊要利 用光棍節做一份影射潘孟安的文宣，提到內容要從破壞 家庭著手，本意也係要影響選情，但伊當時想不出來， 才找劉增利協助設計，並將張雅屏的意思全部告訴劉增 利，而劉增利也確實有問伊相關內容有否查證，伊係回 說張雅屏表示潘長成等人有提供等語（選偵卷三第86至 90頁，原審卷四第118 頁）可資相佐，則不實文宣三係 在指涉本案婚外情緋聞乙情，至為彰著。 (2)至被告張雅屏固以前詞：不實文宣三僅係強調家庭價值 ，為價值判斷，亦屬意見表述云云置辯；惟按「事實」 與「意見」、「價值判斷」尚屬有別，「事實」可經相 關事證據以驗證所指涉之事項是否真實，「意見」、「 價值判斷」則為對所指涉情事之主觀性評價，自無真實 與否驗證之問題，其中後者雖多涉及具體事實或基於具 體事實衍生而來，然無從概以意見評論為由主張免責， 於言論涉及「事實」部分，仍應就是否真實、有否合理 查證加以審究；而本院查不實文宣三既係在指涉本案婚 外情緋聞，且本案婚外情緋聞無從經證明係屬真實，亦 難認被告張雅屏業盡其等合理查證義務，以上均經本院 認定如前，則不實文宣三雖非無家庭價值之強調或存有 意見表述，仍不得逕執此即認被告張雅屏散布謠言即不 實事實之部分，亦得同予免責；尤其被告張雅屏、黃文 政、劉增利於不實文宣之製作過程中，尚係以「抓猴戰 報」作為代稱，有電子郵件（帳號：yapin .chang@gma il .com ）列印資料4 張（選偵卷二第16頁反面至18頁 ）在卷可考，而其中被告張雅屏己身甚再指示「抓猴」 圖樣應加戴眼鏡，同有電子郵件（帳號：yapin .chang @gmail .com ）列印資料2 張（選偵卷二第15頁反面、 第17頁）存卷可佐，更於103 年11月11日「光棍節」後 之103 年11月22日，指示被告黃文政在本案造勢晚會上 ，將剩餘不實文宣三全數發放完畢，所為顯要與所稱家 庭價值、意見傳達無涉，是自益徵被告張雅屏前開所辯 ，係屬無據，為臨訟卸責之詞。 (3)從而，不實文宣三係在指涉本案婚外情緋聞之事實，顯 堪認定。 5.不實文宣四是否係在強調本案婚外情緋聞？ (1)查不實文宣四固含有「你好大。我好怕」、「只要『孟 、潘、安』等三個字被用到，就要告人？」、「現在就 這樣，當縣長還得了」、「告？告？」之文字，形式上 可認係在指摘證人潘孟安濫行告訴；惟本院首審酌不實 文宣四除前開文字外，另完全援用有不實文宣三作為內 容，篇幅復佔據版面達約三分之二，是客觀上已足認不 實文宣四實際上係以不實文宣三為其主要構成部分，意 在使人聚焦於不實文宣三所指涉之本案婚外情緋聞；且 查不實文宣三所載與證人潘孟安直接相關者，僅「潘安 」二字，然不實文宣四竟明載：「只要『孟、潘、安』 等三個字被用到……」等，所指摘之「孟、潘、安」與 不實文宣三所載不符，反自行揭示不實文宣三係在指涉 證人潘孟安，而此除益徵本院前開不實文宣三係在指涉 本案婚外情緋聞之認定係屬無誤外，更凸顯不實文宣四 真意確係將證人潘孟安暨本案婚外情緋聞，再透過不實 文宣四加以連結、強調；另參酌被告張雅屏前於同屬國 民黨籍之屏東縣議會第18屆議員選舉第3 選舉區候選人 即證人林郁虹召開記者會譴責「黑函」後，基於維護黨 員權益之政黨理念，衡情本應盡黨部最大努力積極協助 澄清，惟尚僅以召開記者會方式，共同「強力譴責黑函 行為」，卻反於所稱「公益廣告」（即不實文宣三）經 證人潘孟安提起告訴後，係以刊登半版廣告、動用大量 資源（如需再製作不實文宣四、支付廣告費用等）之方 式，指摘證人潘孟安濫行告訴，輕重有所失衡，則不實 文宣四是否如被告張雅屏所辯，非在強調本案婚外情緋 聞之存在，自值商榷；尤考諸不實文宣四之製作決定， 係與不實文宣三之再次散布（即於103 年11月22日造勢 晚會上，散布所餘2 萬份）同時確定，有張雅屏所有之 ASUS牌行動電話內通訊軟體LINE之內容1 份（選偵卷三 第50頁）在卷可按，自益徵不實文宣四係以不實文宣三 暨所指涉之本案婚外情緋聞為其傳達內容，俾假指摘證 人潘孟安濫行告訴之名，而行再次強調本案婚外情緋聞 之實。 (2)從而，不實文宣四係在強調本案婚外情緋聞之事實，確 足認屬真實。 6.被告張雅屏有無使候選人即證人潘孟安、林郁虹不當選之 意圖？ 稽諸被告張雅屏於原審準備程序時業自陳：政治人物要受 人信任，來自於其行為舉止，倘其家庭觀念之處理、家庭 觀念或價值無法令人獲得信賴，或對前開情事有所破壞， 要如何讓社會大眾信任，候選人的人格特質、價值觀係讓 民眾信任的重要一環，此也是伊等應該要去檢驗的，而不 實文宣二就是要推動不能破壞人家家庭的價值等語（原審 卷一第103 頁反面、第104 頁、第178 頁反面），而其辯 護人亦於原審審判期日時陳稱：於選舉過程中，對於候選 人之政見、操守應進行最嚴格的檢驗等語（原審卷四第18 1 頁及其反面），是被告張雅屏顯然知悉候選人之品德、 操守、名譽等，乃選民評選候選人之重要參考事項，倘有 所缺陷，將易遭選民厭棄，致生敗選之結果；而本院審酌 被告張雅屏時為國民黨屏東縣黨部主任委員，具有輔選國 民黨籍各層級候選人之權責，既知悉本案婚外情緋聞並非 真實、未盡其合理查證義務，竟仍接續與被告廖柏哖、黃 文政、劉增利製作、散布足生損害於證人潘孟安、林郁虹 名譽，併致品德、操守評價低落之不實文宣二至四（即均 在指涉本案婚外情緋聞之謠言），以上均經本院認定在卷 ，自足認被告張雅屏具有使（屏東縣第17屆縣長選舉、屏 東縣議會第18屆議員選舉第3 選舉區之）候選人即證人潘 孟安、林郁虹不當選之意圖；尤以被告張雅屏甚曾於偵查 中供稱：伊希望藉不實文宣二、三影響潘孟安、林郁虹本 次選舉，不希望林郁虹當選等語（選偵卷三第45頁、第12 6 頁）明確，則被告張雅屏具有使候選人即證人潘孟安、 林郁虹不當選之意圖，確堪認定。 (三)綜上所述，本件事證明確，被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、 劉增利各自事實一所載之犯行，均堪認定。 二、論罪科刑之法律適用 (一)論罪 1.按意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演 講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候 選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項、第2 項 或公職人員選舉罷免法第104 條之構成要件，惟因係法規 之錯綜關係，致一犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要 件之法條可以適用，自應依特別法優先於普通法之法規競 合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條之規定予 以論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議參照）。 2.次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。查被告張雅屏、廖柏哖為事實 欄一、（一）所載之犯行後，個人資料保護法業於104 年 12月30日修正公布，105 年3 月15日施行生效，其中第20 條第1 項但書第2 款原為：「為增進公共利益」，修正後 則為：「為增進公共利益所必要」，而同法第41條第1 項 原為：「違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第 20條第1 項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制 國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。」， 修正後則為：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他 人之利益，而違反第6 條第1 項、第15條、第16條、第19 條、第20條第1 項規定，或中央目的事業主管機關依第21 條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」， 而被告張雅屏、廖柏哖利用本案黨員個人資料均係為使證 人潘孟安、林郁虹不當選，顯具有損害他人利益之意圖， 亦非基於增進公共利益之目的，是依前開修正前、後之規 定，均不符合個人資料保護法第20條第1 項但書第2 款之 例外狀況，皆構成同法第41條第1 項之罪，修正前、後之 規定於其等並無不同，亦即無有利、不利之情形，是此部 分尚無庸為新、舊法之比較，惟於刑度部分，修正後規定 顯較修正前為高，具體比較適用新、舊法之結果，修正後 規定未較有利於被告張雅屏、廖柏哖，自應依刑法第2 條 第1 項前段規定，適用其等行為時，即修正前個人資料保 護法第41條第1 項之規定。 3.核被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利所為，均係犯公 職人員選舉罷免法第104 條之散布謠言罪；而被告張雅屏 、廖柏哖事實欄一、（一）部分，亦因違反修正前個人資 料保護法第20條第1 項前段之規定，而犯有修正前個人資 料保護法第41條第1 項之非法利用個人資料罪。按公職人 員選舉罷免法第104 條之犯罪結果旨在使候選人當選或不 當選，因之於一次選舉中，對於同一候選人縱先後有多次 散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係單一犯罪行為之 接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪；是被告張雅 屏、黃文政於屏東縣第17屆縣長、屏東縣議會第18屆議員 選舉前，所為多次散布謠言（被告張雅屏部分：即不實文 宣二至四；被告黃文政部分：即不實文宣三、四）之行為 ，均係基於同一犯意之下所為之接續行為，屬接續犯，為 單純一罪。被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利本件所 散布之謠言，即本案婚外情緋聞，同時涉及屏東縣第17屆 縣長選舉、屏東縣議會第18屆議員選舉第3 選舉區之相異 候選人即證人潘孟安、林郁虹，均屬（接續）一行為觸犯 數罪名之（同種）想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一情節較重（以選舉層級為區別標準，即意圖使屏東縣第 17屆縣長候選人不當選部分）者處斷。再被告張雅屏、廖 柏哖事實欄一、（一）部分，雖同時構成公職人員選舉罷 免法第104 條、修正前個人資料保護法第41條第1 項之罪 ，惟二者具有目的、手段之關係，所為仍係出於同一行為 決意，屬一行為觸犯數罪名之（異種）想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從較重之公職人員選舉罷免法第104 條 之規定處斷。又被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利本 件所犯，均利用有不知情之人參與製作、印刷、夾報、登 報等過程，以遂行其等散布各該不實文宣之犯罪行為，俱 為間接正犯。另被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利相 互於本件散布謠言犯行間（不實文宣二部分：被告張雅屏 、廖柏哖；不實文宣三部分：被告張雅屏、黃文政、劉增 利；不實文宣四部分：被告張雅屏、黃文政），存有犯意 聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。末檢察官移送併辦 部分與業經起訴部分，經本院核具有事實同一或接續犯之 實質上一罪關係，為起訴效力所涵蓋，本院自應併予審理 ，附此敘明之。 (二)科刑 1.原審就被告張雅屏、廖柏哖、黃文政、劉增利有罪部分， 因而適用公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項 ，修正前個人資料保護法第41條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段、 第37條第2 項規定，並審酌選舉機制為實現民主政治重要 之舉才方式，本應在公平、公正、公開之合法前提下進行 ，並經選民於握有充分、正確之資訊後，評斷候選人之才 德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，且此攸關國家 政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基 及人民權利至深且鉅，被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉 增利竟反於選舉期間，率爾散布詆損、攻訐證人潘孟安、 林郁虹名譽之謠言，踰越言論自由範疇，進而破壞民主法 治國家公平選舉之制度，敗壞選風，所為誠屬可議；再酌 以：1.被告張雅屏時為國民黨屏東縣黨部主任委員，挾有 優勢輔選資源，本可（且應）循合法手段就證人潘孟安、 林郁虹之操守、品性進行檢驗，竟猶執意藉散布不實謠言 以圖其等敗選之結果，其中不實文宣三、四甚係於證人潘 孟安、林郁虹提起告訴後所為，依然故我，動機、目的自 難認良善，且被告張雅屏對於本件不實文宣二至四之散布 ，俱係處於主導者之地位，不實文宣二至四復各係以大宗 郵件寄送（共950 份）、派報夾送或於本案造勢晚會發放 （共10萬6,000 份）、登報（以半版方式刊載於中國時報 、自由時報及聯合報之地方版頭版）之方式加以散布，影 響範圍廣大，而所涉選舉層級係為縣長、縣議員選舉，侵 害國家公平選舉程度自亦難認輕微，加以所散布之謠言（ 即本案婚外情緋聞）事涉證人潘孟安、林郁虹清譽，其等 所受損害、身心痛苦當足認屬強烈，更遑論證人林郁虹尚 係有配偶之人，因而罹有身心上之疾病（原審卷四第58頁 ），所受煎熬當非常人所能忍受，尤以被告張雅屏犯後否 認犯行，復曾聲援證人林郁虹譴責「黑函」（即不實文宣 二），不單言行不一，且事證甚明，竟猶大言不慚稱業經 合理查證、不後悔所為（原審卷四第191 頁反面至192 頁 ），更未積極與證人潘孟安、林郁虹達成和解（證人林慶 隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩部分亦同）、表示歉意，其 犯罪後態度顯屬不佳、未見悛悔；2 、被告黃文政、廖柏 哖雖係受被告張雅屏指示而各配合為不實文宣三、四及不 實文宣二之製作、散布，動機、目的固非惡劣，復係處於 從屬之地位，然各該犯行有如前述影響範圍、侵害國家公 平選舉程度、所生損害等情形，犯罪情節同非輕微，於原 審亦均未與證人潘孟安、林郁虹達成和解（被告廖柏哖於 侵害證人林慶隆、李翊嘉、李翊慈、李彥瑩部分亦同）， 以就所生損害予以積極彌補。3.被告劉增利雖僅與被告張 雅屏、黃文政共同參與不實文宣三之構思，亦係居於從屬 之地位，惟其犯行同有如前述之犯罪情節，且犯後至原審 審理時均否認犯行，不單未與證人潘孟安、林郁虹達成和 解以獲諒解，甚迭於警詢、偵查中以發想「潘安再世」字 句自傲（選偵卷四第84頁、第89頁、第92頁），而於原審 審判期日時，雖表示對證人林郁虹有所歉意，惟就所為仍 答辯無罪（原審卷四第181 頁、第191 頁反面），自亦難 認前開致歉係屬真摯、有所反省，犯罪後態度尚非良好； 而原審另參諸被告張雅屏、黃文政、劉增利前均未有因案 經科處罪刑之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份（依序見諸原審卷四第65至66頁、第67至68頁、第 73至76頁）在卷可查，素行良好，而被告廖柏哖則僅有於 100 年間，因公共危險案件，經法院判處拘役確定併經執 行完畢，卷附有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（原審 卷四第71至72頁）可佐，素行非差，且證人潘孟安、林郁 虹幸未因本案不實文宣二至四而敗選，未生有無法挽救之 損害；兼衡被告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利案發時 之職業（分別為國民黨屏東縣黨部主任委員、國民黨屏東 縣黨部第三組組長、娜魯灣協會秘書長、公共關係廣告事 務個人工作室）、教育程度（分別為博士肄業、大學畢業 、碩士畢業、碩士畢業）、家庭經濟狀況（分別為小康、 小康、勉持、小康）等一切情狀，就被告張雅部分量處有 期徒刑2 年10月，褫奪公權5 年；就被告黃文政部分量處 有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣3 千元折算 1 日，褫奪公權3 年；就被告廖柏哖部分量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣2 千元折算1 日，褫奪公權3 年；就被告劉增利部分量處有期徒刑9 月，褫奪公權3 年 ，以資懲儆。 2.按刑法關於供犯罪所用之物沒收之規定，除違禁物應強制 沒收，採義務沒收主義外，其餘均採取職權沒收主義，是 法院對於供犯罪所用之物沒收與否，自得於審酌沒收之目 的、必要性及有否與比例原則相違等節（諸如沒收對於後 續犯罪之遏止、誘因之阻斷、標的之危險性、於行為人犯 罪之替代性、標的價值與犯罪情節之權衡、公共利益或公 共安全之維護等）後，予以自由裁量（最高法院19年上字 第1651號判例要旨、92年度台上字第348 號裁判要旨參照 ）。查本件固查扣有如附表二所示之物品，惟原審審酌被 告張雅屏、黃文政、廖柏哖、劉增利本件所違反公職人員 選舉罷免法第104 條規定之目的，俱在意圖使屏東縣第17 屆縣長選舉、屏東縣議會第18屆議員選舉第3 選舉區之候 選人即證人潘孟安、林郁虹不當選，而該等選舉皆於103 年11月29日辦理投票完畢，時過境遷，且證人潘孟安、林 郁虹均順利當選，其等往後是否仍為其餘公職人員選舉之 候選人，尚屬未定，未來選舉情勢、環境亦顯足認將與本 案情境有所差異；從而，附表二所示扣案物中，係屬前開 被告所有且為其等犯罪所使用、所生之相關物品（諸如通 訊電話、電腦、標籤紙或電子郵件、不實文宣（半）成品 檔案等電磁紀錄），縱經原審予以宣告沒收，對未來犯罪 之遏止難認有所助益，且其中屬供犯罪所用者，復非與本 件犯行存有不可或缺之關係，而於屬犯罪所生之物部分， 最終成品（即不實文宣二至四）既經散布在外，亦已無從 回復至未經散布之狀態，是原審衡諸前情後，認已無沒收 必要，且核均非違禁物，爰俱不為沒收之宣告（至附表二 所示扣案物究屬何人所有、何部分始為供犯罪所用或犯罪 所生者，因原審單就前情，已足認無沒收必要，自無再贅 予各別認定之，以上併予敘明）。 3.經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。 被告張雅屏上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無足取； 被告廖柏哖、黃文政、劉增利上訴意旨，指摘原審此部分 判決量刑過重不當，為無理由；公訴人上訴意旨，指摘原 審此部分判決量刑過輕不當，亦無理由，均應予駁回。 4.查被告廖柏哖、黃文政、劉增利前未曾因故意犯罪，而受 有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可考。茲因一時失慮，觸犯刑章，犯後已坦承犯行， 並分別與告訴人林郁虹、潘孟安成立民事和解及民事調解 ，有和解書及民事調解筆錄在卷可考。經此偵審程序及科 刑教訓，當知所警惕，當無再犯之虞。告訴人林郁虹當庭 表示願意原諒廖柏哖、黃文政、劉增利3 人，告訴人潘孟 安之代理人亦當庭表示同意給予廖柏哖、黃文政、劉增利 3 人緩刑之宣告，本院因認被告廖柏哖、黃文政、劉增利 所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，均宣告緩刑各2 年 ，以啟自新。 乙、被告傅建雄無罪及被告張雅屏、黃文政不另為無罪諭知、退 併辦部分 壹、公訴暨移送併辦意旨略以： 一、被告張雅屏、黃文政、傅建雄共同意圖使候選人不當選，基 於以文字、圖畫散布謠言之犯意聯絡，被告張雅屏先於103 年7 月某週六午後，通知被告黃文政、傅建雄前往其職務宿 舍，再指示渠等製作含有潘孟安與林郁虹等4 位女子間之緋 聞及「單身無罪但不能破壞別人家庭」等文字之不實文宣， 並於製作完成後，由被告傅建雄送至台灣團結聯盟籍屏東縣 議會第18屆議員選舉第3 選舉區候選人潘長成之服務處（下 稱本案服務處），由該服務處張貼散布；被告黃文政即在屏 東縣○○市○○街00○0 號國民黨屏東縣黨部辦公室，先自 網際網路下載當事人照片以電腦編輯初稿，再轉由不知情之 廣告設計業者徐建德進行潤飾，並於修飾完成後，將不實文 宣草稿以電子郵件方式寄予被告張雅屏確認，被告張雅屏遂 指示應將「最愛是誰」修正為「潘孟安不配當屏東縣長」等 ，並印製1,000 份彩色文宣；被告黃文政乃再依指示委託徐 建德印製A3尺寸、1,000 份之彩色文宣，徐建德隨即於103 年7 月21日，囑咐高雄市○○街0 號「鴻順印刷文化事業股 份有限公司」印製如附件一之不實文宣（下稱不實文宣一） ，足生損害潘孟安、林郁虹之名譽，並致公眾對於候選人錯 誤評價而有害於選舉之正確性；嗣於103 年7 月22日某時， 被告黃文政、徐建德即共同前往高雄市○○區○○○路00號 倉庫，搬取不實文宣一1,000 份，並於被告張雅屏認可後， 經被告傅建雄於同（22）日午前，依指示運送至本案服務處 ，由該服務處方面伺機發放； 二、承事實欄一、（一）所載，被告廖柏哖依被告張雅屏指示製 作不實文宣二，並告知將於103 年10月8 日南下屏東縣屏東 市後，被告傅建雄即與被告張雅屏、廖柏哖（被告張雅屏、 廖柏哖有罪部分，如前所述）共同意圖使候選人不當選，基 於以文字、圖畫散布謠言之犯意聯絡，經被告張雅屏指示， 先於103 年10月6 日10時50分許，電詢「屏東民生路郵局」 大宗郵件寄發事宜，經獲告知後，再於103 年10月8 日8 時 6 分許，撥打電話連繫被告廖柏哖，續於同（8 ）日23時20 分許，前往屏東火車站接送被告廖柏哖而一同至台輪旅社辦 理投宿，渠等復隨即至306 號房商討不實文宣二寄送事宜暨 行整理；又於同（8 ）日23時52分許，被告傅建雄（行動電 話門號：0000000000號）接獲被告張雅屏（行動電話門號： 0000000000號）來電，即告知業與被告廖柏哖相見，並依指 示搭載被告廖柏哖一同前往職務宿舍研議不實文宣二事宜， 直至翌（9 ）日2 時45分許，被告傅建雄、廖柏哖始返回台 輪旅社。嗣於103 年10月9 日9 時8 分許，被告廖柏哖即依 被告傅建雄指示之路線，獨自步行至「屏東民生路郵局」， 以大宗郵件方式臨櫃寄送不實文宣二共950 份，待事成後隨 即返回臺北，並告知被告張雅屏業將不實文宣二寄出。因認 被告張雅屏、黃文政、傅建雄均係犯公職人員選舉罷免法第 104 條之罪等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上 字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察 官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、 公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐 集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之 諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號 判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。 參、公訴暨移送併辦意旨認被告張雅屏、黃文政、傅建雄涉犯上 開罪嫌，無非係以臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴書（ 103 年度選偵字第14號、第29號、第59號、第61號、第76號 、第79號）「證據並所犯法條」欄內證據清單所列載之證據 資料（人證部分：編號1 至4 、6 至11、16至18部分；書證 及物證部分：編號1 至17、23至29、31部分），為其主要論 據。 肆、訊據被告張雅屏、傅建雄均堅詞否認涉有何違反公職人員選 舉罷免法第104 條之犯行，被告張雅屏辯稱：伊業盡己身查 證義務，且不實文宣一並未發放，不構成「散布」等語；被 告傅建雄則辯稱：伊固有受張雅屏指示，將印製完成之不實 文宣一運送至本案服務處，但未參與製作，也沒看過內容， 且有否「散布」亦值審酌；而於不實文宣二部分，伊不知道 廖柏哖南下目的為何，僅係單純接到張雅屏通知後，去接送 廖柏哖及協助找住宿，之後再一起至職務宿舍吃宵夜、聊天 ，至於起訴書所載詢問大宗郵件寄送部分，伊係當日要去領 掛號郵件，而屏東中正路郵局無法代為查詢郵件號碼，伊才 打去屏東郵局詢問，不是要問大宗郵件費用計算等語；而被 告黃文政係坦承犯行，未有爭執。是綜衡前開辯述，本案爭 點厥為：一、不實文宣一是否業經「散布」？二、被告傅建 雄就被告張雅屏、廖柏哖事實欄一、（一）所載之犯行，有 否犯意聯絡、行為分擔？本院茲判斷如下： 一、公訴暨移送併辦意旨一部分（即不實文宣一是否業經「散布 」？） (一)本院查被告張雅屏迭於偵查中及原審訊問、準備程序、審判 期日時供稱：不實文宣一內之相關緋聞係潘長成告訴伊的， 因為其沒有美工人才，所以委託伊作成文宣，並表示完成後 伊會處理，伊才再指示黃文政進行製作，並要傅建雄運送至 本案服務處等語（選偵卷二第2 至3 頁，選偵卷三第47頁、 第99頁反面至100 頁、第101 頁反面，原審卷一第50頁及其 反面、第102 至103 頁、第177 頁反面至178 頁，原審卷四 第7 頁）明確，核與被告黃文政於警詢、偵查中所證：不實 文宣一係張雅屏指示伊與傅建雄製作、運送的，張雅屏也有 說之後潘長成會來處理、張貼等語（選偵卷一第213 至215 頁、第224 至228 頁，選偵卷三第62至63頁、第99頁及其反 面）、被告傅建雄於偵查中及原審準備程序、審判期日時所 證：伊有受張雅屏指示要將印製好的不實文宣一運送至本案 服務處，而之前在職務宿舍時，伊有馬上提出疑問說潘長成 係台聯，屬於泛綠體系，為何要送到那邊去，張雅屏回伊說 很多事情伊不瞭解，有的綠的支持藍的，有的藍的支持綠的 等語（選偵卷二第105 頁、第129 頁、第182 頁，原審卷一 第44頁反面、第105 頁及其反面、第180 頁及其反面，原審 卷四第11頁）大抵無違，並有不實文宣一自印製完成後，至 經被告傅建雄運送、置放於本案服務處前之相關歷程照片13 張（選他卷二第132 至144 頁）在卷可佐，則被告張雅屏前 開所述不實文宣一係由訴外人潘長成負責「散布」等節，自 非無稽；而本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴（暨移 送併辦意旨）書（103 年度選偵字第14號、第29號、第59號 、第61號、第76號、第79號、104 年度選偵字第17號；下逕 稱本案起訴書），亦於「犯罪事實」欄一、（一）記載：「 張雅屏……，製作完成後再由傅建雄送至同縣議員選舉第三 選區候選人潘長成服務處，由該服務處張貼散布。」、「… …由傅建雄依張雅屏指示將附件一之文宣於當日中午前某時 運送至潘長成服務處後，由該服務處方面伺機發放。」等情 明確；是綜上可知檢察官雖未認列訴外人潘長成或其服務處 人員（下合稱潘長成服務處人員）係屬共同被告，惟顯已將 潘長成服務處人員之共同參與，認係所指被告張雅屏、黃文 政、傅建雄散布不實文宣一犯行之整體犯罪計畫之一環，併 為實行「散布」行為之關鍵階段；然經本院核閱檢察官所引 前開卷證資料，竟未有何足資證明確有潘長成服務處人員散 播傳布不實文宣一之積極證據存在，甚且證人潘長成亦迭於 警詢、偵查中及原審審判期日時證稱：伊未要求或提供張雅 屏任何資料去印製關於潘孟安的緋聞文宣，也沒看過不實文 宣一，同樣不知道張雅屏有放何物在伊服務處，更不曾請助 理潘金土至本案服務處載運物品等語（選偵卷三第198 頁、 第202 頁反面至203 頁反面、第206 至207 頁、第208 至21 0 頁，原審卷三第114 至117 頁），復據證人潘金土於警詢 、偵查中證稱：伊係潘長成議員服務處主任，婚喪喜慶都係 伊代表議員站台、說話，不過沒有負責發放文宣資料，也未 曾接獲指示至本案服務處搬運紅色物品等語（選偵卷一第19 9 至200 頁、第205 至206 頁）、證人徐建德於警詢時證稱 ：伊後來在外都未看到不實文宣一，所以有問縣黨部員工該 文宣去處，其等說不實文宣一送到本案服務處後，服務處又 送至內埔分局等語（選偵卷一第142 頁反面、第185 頁）在 卷，則檢察官顯未就此部分，盡其提出證據及說服之實質舉 證責任併予釐清，法院自無從就不實文宣一業否散布之事實 以為判斷。 (二)次查印製完成之不實文宣一未經檢察官扣案乙情，業經本案 起訴書記載明確，復據檢察官於原審審判期日時自陳（原審 卷四第157 頁反面）在卷，則不實文宣一是否業經散布在外 ，亦即不特定人均得隨意取得，已有可疑；且本案辯論終結 前，檢察官俱未就印製完成之不實文宣一有所查獲，進而提 出本院以資為不利被告張雅屏、黃文政、傅建雄認定之積極 證據，顯亦無從排除不實文宣一未經散布之可能性存在，尤 以「散布」係屬犯罪構成要件事實，檢察官負有舉證之責任 ，併應依積極證據證明之，自更要不得反率以未經扣案之消 極事實，逕推認不實文宣一業經散播傳布在外；此外，證人 潘孟安雖曾於所呈之103 年11月17日刑事聲請調查證據狀（ 選他卷二第129 至146 頁）中，提出不實文宣一照片供檢察 官查證，惟未含有業經印製完成之不實文宣一成品，此同據 告訴代理人周春米律師於偵查中供稱：不方便提供資料來源 ，該人只有給伊等光碟、照片等語（選他卷二第149 頁）明 確，嗣復經告訴代理人周春米律師於原審審判期日時供稱： 光碟已經找不到，無法提出，伊等沒有拿到光碟，僅有拿到 照片，而提出告訴的照片係從光碟擷取的等語（原審卷三第 117 頁）在卷，則印製完成之不實文宣一所蹤確屬非明，有 無散布，自值商榷。 (三)再檢察官固提出不實文宣一自印製完成後，至經被告傅建雄 運送、置放於本案服務處前之相關歷程照片13張（選他卷二 第132 至144 頁），以為被告張雅屏、黃文政、傅建雄不利 認定之佐據，併主張：不實文宣一自經置放於本案服務處之 公共空間時起，業處於不特定人均得任意拿取審閱、見聞之 狀態，已散布在外等語（原審卷四第157 頁反面）。而按公 職人員選舉罷免法第104 條所謂「散布」，雖係指行為人以 文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，而著手於散播傳布 謠言之行為，並使不特定人或多數人處於得以共聞、共見而 知悉其內容之情況者而言（最高法院92年度台上第5010號裁 判要旨、臺灣高等法院98年度上易字第783 號判決理由參照 ）；然所謂「著手」，則指行為人為實現犯意而開始實行犯 罪構成要件之行為，至在開始實行前所為之預備行為，則不 與焉（最高法院25年非字第164 號判例、103 年度台上字第 3521號判決理由參照）；基此，本院核不實文宣一於印製完 成後，業經以牛皮紙包裝成（兩）摞，而其中以不實文宣一 作為封面俾供辨識部分，亦旋據被告黃文政、傅建雄以紅色 包裝紙再次包覆遮掩，有前開歷程照片2 張（選他卷二第13 4 至135 頁）在卷可考，而查該等不實文宣一經被告傅建雄 運送至本案服務處前，並於本案服務處主任即證人潘金土前 往接觸後，隨即失其所蹤等情，同有前開歷程照片2 張（選 他卷二第145 至146 頁）及證人潘金土於警詢、偵查中自陳 ：照片（按：即選他卷二第145 頁之歷程照片）中站在紅紙 箱旁之人，係伊本人沒錯等語（選偵卷一第199 至200 頁、 第205 至206 頁）存卷可憑，是顯無從認不實文宣一業處於 不特定人均得拿取、見聞之情狀。又檢察官雖另主張：至少 徐建德及其印刷公司之多數人員已看見不實文宣一內容等語 （原審卷四第157 頁反面），然本院審酌不實文宣一於送請 印刷時，其內容固會經相關工作人員所查見，惟此本為文宣 印製過程所無可避免之必然現象，且既係處於印製之階段， 揆諸前開說明，核尚屬公訴暨移送併辦意旨所指被告張雅屏 、黃文政、傅建雄本件「散布」不實文宣一犯行之「預備行 為」，仍無從認係其等為實現犯意而開始實行犯罪構成要件 （即前開起訴（暨移送併辦意旨）書所載之「由該服務處張 貼散布」、「由該服務處方面伺機發放」）之行為，是檢察 官此部分主張顯係將被告張雅屏、黃文政、傅建雄之「散布 」故意，前置於不實文宣一送請印製之時，要與犯罪之「同 時性原則」有違，容有未洽。 (四)從而，不實文宣一經印製完成後，業否經「散布」在外，而 處於不特定人或多數人均得共聞、共見，進而知悉其內容之 狀態，並非明確，而檢察官既未提出積極證據以實其說，則 基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告 張雅屏、黃文政、傅建雄有利之認定，亦即不實文宣一未經 「散布」，且其等經公訴暨移送併辦意旨指摘之製作、運送 犯行，亦僅止於「預備行為」之認定。又不實文宣一既無從 認業經「散布」在外，被告3 人之犯罪尚屬不能證明，則原 審所為被告傅建雄無罪之諭知，尚無不當。另被告張雅屏、 黃文政此部分無罪部分，因公訴人認被告張雅屏、黃文政部 分與其前開論罪科刑部份，具有實質上一罪關係。故不另為 被告張雅屏、黃文政此部分無罪之諭知，公訴人上訴意旨， 仍執陳詞，指摘原審此部分判決均應成立犯罪，顯無理由， 均應駁回。 二、公訴暨移送併辦意旨二部分（即被告傅建雄就被告張雅屏、 廖柏哖事實欄一、(一)所載之犯行，有否犯意聯絡、行為分擔 ？） (一)查被告傅建雄於103 年10月6 日10時53分許，前往屏東縣屏 東市○○路000 號「屏東中正路郵局」領取「前瞻青年協會 」之掛號信件之事實，有掛號郵件招領通知單、一般招領郵 件結存詳情表各1 份（原審卷五第63頁、第64頁）在卷可稽 ，顯以認定，而被告傅建雄前於同（6 ）日10時50分許，以 行動電話（門號：0000000000號）聯繫屏東縣屏東市○○○ 路0 號「屏東郵局郵務股」（市話：00-000 0000 號）乙情 ，亦有前開行動電話通聯紀錄、中華黃頁網路電話簿列印資 料各1 份（潮警卷第246 頁，本院卷五第66頁）在卷可參， 同堪認定，是被告傅建雄所辯：伊係打去屏東郵局詢問郵件 號碼等語，確足認屬真實；基此，併酌以被告廖柏哖寄送不 實文宣二之處所係屏東縣○○市○○路000 號「屏東民生路 郵局」，此據本院認定如前，顯可知被告傅建雄無論係親往 或以行動電話聯繫之郵局，均與被告廖柏哖寄送不實文宣二 之處所不同，則本案起訴書認被告傅建雄係「於同年10月6 日上午10時50分許，撥打電話詢問屏東縣屏東市民生路郵局 郵務股內部不詳職員有關郵件寄發事宜」，顯與事實有違； 從而，公訴暨移送併辦意旨對此基礎事實之認定既失所據， 則其關於被告傅建雄就不實文宣二之散布，存有犯意聯絡、 行為分擔等指摘，是否足信，已有可疑。 (二)次查被告傅建雄（行動電話門號：0000000000號）、張雅屏 （行動電話門號：0000000000、0000000000號）、廖柏哖（ 行動電話門號：0000000000號）及國民黨屏東縣黨部（市話 ：00-0000000號），有於103 年10月6 至9 日間，相互通訊 多次（通訊對象、時間、次數等均詳後述卷附行動電話通聯 紀錄所載）等節，卷附有名片（張雅屏）、前開行動電話通 聯紀錄各1 份及通聯調閱查詢單4 份（選他卷二第167-1 頁 ，潮警卷第246 至248 頁，選偵卷三第164 至169 頁，潮警 卷第291 至292 頁、第214 頁、第215 頁、第229 頁、第28 0 頁）可佐，固堪認定；而查被告傅建雄於103 年10月8 日 ，至屏東火車站接送被告廖柏哖，並協助覓得台輪旅社辦理 投宿，及於同（8 ）日23時47分許，接獲被告張雅屏來電後 ，一同前往職務宿舍相見會談，至翌（9 ）日2 時45分許， 始回返台輪旅社等事實，亦經本院認定如前；惟本院審酌前 開行動電話通聯紀錄，既無從就其等對話內容予以顯現，自 與被告傅建雄知否被告廖柏哖南下目的，乃至於不實文宣二 之存在等節，要非緊密關連，僅足為被告傅建雄確有與被告 張雅屏、廖柏哖多次通訊之事實之認定，尚難逕以此等行為 舉止即為被告傅建雄不利之推論，更何況被告傅建雄既係經 被告張雅屏通知前往接送被告廖柏哖，則其等於被告廖柏哖 南下前、後之通訊係屬密集，或因確認乘車時刻、抵達時間 、見面地點，或因事後寒暄、約定再聚等情所致，均非無可 能，亦難認與通常生活經驗有違，加以被告傅建雄上開接送 、協助投宿、共同前往職務宿舍等情，尚非係與製作、散布 不實文宣二犯行密切相連之行為舉止，關連同非直接，尤其 倘被告傅建雄、張雅屏、廖柏哖間確有犯意聯絡、行為分擔 ，何以於齊聚職務宿舍時，竟未併攜帶印製完成之不實文宣 二，此有屏東縣長候選人潘孟安與縣議員林郁虹黑函毀謗案 監錄影像6 張（潮警卷第101 至103 頁）附卷可參，俾利本 案起訴書所載之「研議附件二文宣事宜」，亦與常情難認相 合；從而，得否逕依被告傅建雄前開行為，遽認其與不實文 宣二之製作、散布相涉，當值商確。至檢察官雖另指摘：倘 張雅屏、廖柏哖不欲傅建雄知悉不實文宣二，何以任令其全 程在職務宿舍達3 小時，復經張雅屏於事後告知廖柏哖有寄 送不實文宣二情事，併囑咐小心注意等語（原審卷四第159 頁反面至160 頁），然本院首審酌檢察官既未就被告傅建雄 、廖柏哖自離開台輪旅社時起，至抵達職務宿舍止之動向、 時間點等予以舉證說明，則其等實際齊聚職務宿舍之時間久 暫，顯非明確，更遑論被告傅建雄、廖柏哖各於偵查中尚稱 有：伊等去買宵夜後，才直接到職務宿舍；伊等去職務宿舍 前，有先去買早餐，再去一個像夜市的地方買鹹酥雞等語（ 被告傅建雄部分：選偵卷二第103 頁；被告廖柏哖部分：選 偵卷二第192 頁），而此亦未經檢察官加以釐清，自難認檢 察官所指其等齊聚職務宿舍達3 小時乙情，係屬有據；次查 被告傅建雄有經被告張雅屏告知被告廖柏哖曾寄送文宣，併 囑咐應予小心注意乙節，固經本院認定如前，惟本院審酌被 告張雅屏前開告知、囑咐內容為何，尚非明確，而此同未經 檢察官另提積極證據以為說明，則足否據為被告傅建雄業知 悉不實文宣二，而仍就被告廖柏哖散布行為資以助力之證明 ，已非無疑，且自被告張雅屏、廖柏哖確有散布不實文宣二 犯行之角度以觀，被告張雅屏前開告知、囑咐緣由，仍無從 排除其係為免犯行暴露，因而視被告傅建雄係處於單純證人 （而非兼具共同被告地位）所為之可能，自要不得逕認被告 傅建雄亦有犯意聯絡、行為分擔，是檢察官此部分所指，同 不足為被告傅建雄不利之認定。 (三)再稽諸被告張雅屏迭於偵查中及原審訊問、準備程序、審判 期日時證稱：於103 年10月8 日，傅建雄、廖柏哖一同至職 務宿舍後，伊等就在聊天，但沒有聊到不實文宣二，因為當 時傅建雄在場，而該文宣係伊請外面的人、非以黨的身分作 的，所以不想讓黨內的同事瞭解，也自始至終均未讓傅建雄 參與不實文宣二相關事務等語（選偵卷三第46頁，選偵卷四 第146 頁，原審卷一第49頁反面、第50頁反面、第103 頁， 原審卷四第4 頁反面、第5 頁反面）、被告廖柏哖迭於警詢 、偵查中及原審訊問、準備程序、審判期日時證稱：傅建雄 不知道伊有製作不實文宣二，也沒有問伊103 年10月8 日南 下目的或所攜帶的物品為何，後來伊等雖然有一起到伊住宿 房間及職務宿舍，但都沒有談到不實文宣二，只有聊天，如 果張雅屏有先提到，伊也會願意讓傅建雄知道，但張雅屏現 場都沒有提到，所以伊就沒提；至於伊為何知道要去屏東民 生路郵局及大宗郵件郵資之計算方式，係因伊利用「Google Maps」直接搜尋最近的郵局，且伊也有寄過類似大宗郵件的 經驗，所以傅建雄確與不實文宣二無關，而伊之前說本案黨 員個人資料係傅建雄交付的，係為了要保護張雅屏等語（選 他卷二第158 頁、第166 至167 頁，選偵卷一第19頁反面、 第24頁及其反面，選偵卷二第117 頁，原審卷一第42頁反面 、第182 頁，原審卷四第11頁反面至14頁），均係被告傅建 雄有利之證述。而本院審酌其等關於被告傅建雄未有知悉、 參與不實文宣二之證述係屬一致；且查被告廖柏哖時係娜魯 灣協會秘書長，住居所復位處大臺北地區，難認與屏東縣、 國民黨屏東縣黨部係屬熟絡，是此節確與被告張雅屏所證未 讓被告傅建雄參與不實文宣二之緣由係屬相合；再查「屏東 民生路郵局」相距台輪旅社非遠，有同案嫌疑人騎乘機車（ CZW-322 號）載同廖姓嫌疑人返回旅社離去路線圖1 紙（潮 警卷第85頁）存卷可憑，而「屏東民生路郵局」住址、大宗 郵件資費查詢同屬公開資訊，無論透過網際網路、通訊工具 或親往查詢，均係唾手可得、要屬輕易，難認有再假手他人 之必要，故被告廖柏哖上開所證，亦屬有據；加以業據散布 之不實文宣二「黑函」，其中17封經採得指紋5 枚送請鑑定 後，均非被告傅建雄所有，亦有屏東縣政府警察局103 年11 月18日屏警鑑字第10336966500 號、103 年11月27日屏警鑑 字第10337238900 號函（暨其附件）各1 份（潮警卷第61至 68頁、第69至80頁反面）在卷可憑，同足資為被告傅建雄未 接觸不實文宣二之有利證明；從而，被告張雅屏、廖柏哖所 為有利被告傅建雄之證述，自非不可採信。至檢察官雖另援 引被告張雅屏於原審訊問時供稱：伊有請傅建雄詢問大宗郵 件寄法等語（原審卷一第49頁反面）、被告廖柏哖於原審審 判期日時證稱：傅建雄應該有問伊南下做什麼等語（原審卷 四第14頁），圖為被告傅建雄涉有共同散布不實文宣二之證 明；然原審審酌：1 、縱認被告傅建雄詢問大宗郵件寄送方 式乙情係與事實相合，惟仍與其係基於犯意聯絡所為有別， 亦不排除被告張雅屏同於原審訊問時所稱：請傅建雄詢問大 宗郵件寄法，係因選舉期間很多資料需要發放乙節（原審卷 一第49頁反面）係屬真實之可能，是被告張雅屏前開所稱仍 難資為被告傅建雄不利認定之佐據；2 、被告廖柏哖為前開 證述後，尚後綴有：伊不記得了等語（原審卷四第14頁）， 是檢察官此部分所引，容有未洽，顯無從認屬不利被告傅建 雄之證述，以上併予敘明之。 (四)從而，公訴暨移送併辦意旨所載之犯罪事實，既有顯然瑕疵 如前，而被告傅建雄於103 年10月6 至9 日所為，復難為其 不利認定之論斷，加以被告張雅屏、廖柏哖前開有利被告傅 建雄之證述同非不可採信，而檢察官亦未提出其餘積極證據 以實其說，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本 院自應為被告傅建雄有利，亦即其就被告張雅屏、廖柏哖事 實欄一、(一)所載犯行，未有犯意聯絡、行為分擔之認定。綜 上所述，被告傅建雄所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其 他確切之證據足證被告傅建雄有公訴人所指之犯行，應認不 能證明傅建雄犯罪，則原審所為傅建雄此部分無罪之諭知， 尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判 決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 ，判決如主文。 本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 蔡廣昇 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 被告張雅屏、廖柏哖、黃文政、劉增利有罪部分，如不服本判決 應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理 由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他 造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 被告傅建雄無罪部分及被告張雅屏、黃文政不另為無罪，檢察官 有刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情形，得於10日內上訴 。 刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情形規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 106 年 2 月 9 日 書記官 白 蘭 本案論罪科刑所附之法條 公職人員選舉罷免法第104條 意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講 或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者 ，處 5 年以下有期徒刑。 修正前個人資料保護法第41條第1 項： 違反第6 條第1 項、第15條、第16條、第19條、第20條第1 項規 定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處 分，足生損害於他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣20萬元以下罰金。 附表一 ┌──┬──────────────────────────────┬────┐ │編號│ 卷宗名稱 │ 簡稱 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 1 │屏東縣政府警察局屏警刑民A 字第10337376400號刑案偵查卷宗 │警卷一 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 2 │屏東縣政府警察局屏警刑民A 字第10333592600號刑案偵查卷宗 │警卷二 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 3 │屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第10332429700 號刑案偵查卷宗│潮警卷 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 4 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度聲搜字第19號偵查卷宗 │聲搜卷 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 5 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第1789號偵查卷宗 │偵他卷 │ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 6 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選他字第56號偵查卷宗一 │選他卷一│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 7 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選他字第56號偵查卷宗二 │選他卷二│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 8 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選他字第68號偵查卷宗 │選他卷三│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 9 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選他字第183號偵查卷宗 │選他卷四│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 10 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第14號偵查卷宗一 │選偵卷一│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 11 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第14號偵查卷宗二 │選偵卷二│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 12 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第29號偵查卷宗一 │選偵卷三│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 13 │臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第29號偵查卷宗二 │選偵卷四│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 14 │原審103 年度選訴字第1號刑事一般卷宗一 │原審卷一│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 15 │原審103 年度選訴字第1號刑事一般卷宗二 │原審卷二│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 16 │原審103 年度選訴字第1號刑事一般卷宗三 │原審卷三│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 17 │原審103 年度選訴字第1號刑事一般卷宗四 │原審卷四│ ├──┼──────────────────────────────┼────┤ │ 18 │原審103 年度選訴字第1號刑事一般卷宗五 │原審卷五│ └──┴──────────────────────────────┴────┘ 附表二（原審） ┌──┬───────────┬──┬───┬────────────────────┐ │編號│ 品項名稱 │數量│持有人│ 備註 │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 1 │筆記本 │2 本│廖柏哖│ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 2 │標籤紙 │1 包│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 3 │郵局存摺 │1 本│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 4 │新光銀行存摺 │1 本│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 5 │房屋租賃契約書 │1 本│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 6 │adidas藍色球鞋 │1 雙│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 7 │隨身碟 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 8 │ASUS 行動電話 │1 支│ │ID：0000000000；IMEI：000000000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 9 │ASUS 行動電話 │1 支│ │IMEI：000000000000000、000000000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 10 │ASUS 筆記型電腦 │1 台│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 11 │電腦主機 │1 台│ │ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 12 │送貨簽認單 │1 張│吳清酆│國民黨黨部文宣1 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 13 │送貨簽認單 │1 張│ │國民黨黨部文宣2 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 14 │檔案光碟 │1 片│ │工單單號：000000000 、000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 15 │印刷鋁板 │4 片│ │工單單號：000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 16 │印刷鋁板 │4 片│ │工單單號：000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 17 │吳清酆名片 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 18 │自電腦現場印出之文宣1 │1 張│ │工單單號：000000000 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 19 │自電腦現場印出之文宣2 │1 張│ │工單單號：000000000 │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 20 │桌上型電腦 │1 組│黃文政│含螢幕、鍵盤、滑鼠、主機 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 21 │核銷明細 │8 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 22 │核銷清冊 │6 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 23 │行動電話 │1 支│ │含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚 │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 24 │電腦資料光碟 │1 片│張雅屏│ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 25 │文宣資料 │4 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 26 │Line 截圖畫面 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 27 │會議資料 │4 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 28 │預計聲明書 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 29 │新聞資料 │9 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 30 │ASUS 行動電話 │1 支│ │IMEI：000000000000000 ；含SIM 卡1 枚 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 31 │SONY 行動電話 │1 支│ │IMEI：000000000000000 ；含SIM 卡1 枚 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 32 │PG1910 行動電話 │1 支│ │IMEI：000000000000000 ；含記憶卡1 枚 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 33 │記者會資料 │4 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 34 │電子信箱內容列印 │8 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 35 │光碟片 │1 片│ │ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 36 │電腦 │1 組│徐建德│ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 37 │估價單 │1 本│ │ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 38 │屏東市黨部工作會報 │2 張│傅建雄│ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 39 │屏東市黨部工作會報 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 40 │黨部電腦內通訊內容 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 41 │A4影印紙箱 │1 個│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 42 │LGG3 行動電話 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 43 │一加 行動電話 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 44 │iPhone 行動電話 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 45 │電子產品 │1 台│ │iPad mini 2 │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 46 │電子產品 │1 台│ │iPad Air │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 47 │HTC M8 行動電話 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 48 │G510 筆記型電腦 │1 台│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 49 │記憶卡 │2 枚│ │ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 50 │隨身碟 │1 支│ │ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 51 │婦女團體光棍節新聞稿 │1 張│蔡秋香│ │ ├──┼───────────┼──┤ ├────────────────────┤ │ 52 │光棍節宣導文宣 │1 張│ │ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 53 │光棍節快樂文宣檔光碟 │1 片│王之邑│ │ ├──┼───────────┼──┼───┼────────────────────┤ │ 54 │海報 │8 張│盧成正│ │ └──┴───────────┴──┴───┴────────────────────┘