議長亮票案無罪定讞

【裁判字號】	103,上易,283
【裁判日期】	1031111
【裁判案由】	瀆職
【裁判全文】
臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第283號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃石龍 被　　　告　李順進 被　　　告　柯路加 上三人共同 選任辯護人　王森榮律師 　　　　　　賴柏宏律師 　　　　　　鄭婷瑄律師 被　　　告　陳美雅 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　張宗琦律師 被　　　告　許崑源 選任辯護人　鄧藤墩律師 　　　　　　張正忠律師 被　　　告　李雅靜 選任辯護人　何旭苓律師 　　　　　　蘇哲萱律師 　　　　　　劉彥伯律師 被　　　告　陳信瑜 選任辯護人　蔡桓文律師 選任辯護人　王仁聰律師 被　　　告　伊斯坦大.貝雅夫.正福 選任辯護人　吳剛魁律師 上列上訴人因被告等瀆職案件，不服臺灣高雄地方法院102年度 原易字第7號中華民國103年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方法院檢察署101年度偵字第31555號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本院審理結果，認原審判決關於被告黃石龍、陳美雅、李雅 靜、李順進、陳信瑜、柯路加、伊斯坦大. 貝雅夫. 正福等 7 人之亮票行為，尚與刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防 以外秘密文書罪構成要件有間，被告許崑源部分，則查無疑 似亮票之行為，為而被告黃石龍等8 人無罪之諭知。經核並 無不合，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之理由 。 二、證據能力部分 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是 本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無論述之必要， 合先敘明。 三、補充理由部分 (一)經本院勘驗被告許崑源於99年12月25日第一屆高雄市議會議 長、副議長選舉第一、二輪投票之舉動，結果：「 (1)議長選舉部分 第一輪投票─ I勘驗標的：41許崑源（議東一） 00:02-00:06 被告許崑源自上方圈票處旁走道前往領票區 報到領票。 00:12-00:19 被告許崑源領取黃色選票後，即將選票候選 人圈選區面外露並左右對角對摺一次，於進 入圈票處前再左右對摺一次。 00:20-00:27 被告許崑源進入圈票處前，黃柏霖站在圈票 處右後方，被告許崑源經過時有點頭，之後 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:28-00:29 被告許崑源自圈票處出來時，此時選票仍呈 現之前對摺二次狀態，但看不清楚是選票正 面或是候選人圈選區面。被告許崑源經過黃 柏霖時，黃柏霖點頭。 00:33-00:34 被告許崑源將選票再左右對摺一次，此時可 見翻摺外露選票候選人圈選區。 00:35-00:40 被告許崑源將選票投入投票櫃，完成投票。 II勘驗標的：41許崑源（議西一） 00:01-00:05 被告許崑源手持黃色已左右對角對摺一次外 露候選人圈選區面之選票出現於鏡頭左下方 前往圈選處，被告許崑源進入圈票處前，將 已外露候選人圈選區之選票再左右對摺一次 。 00:06-00:12 被告許崑源進入圈票處圈選。黃柏霖站在圈 票處右後方，於被告許崑源經過時有點頭， 之後被告許崑源進入圈票處圈選。 00:13-00:16 被告許崑源自圈票處出來經過黃柏霖時，黃 柏霖點頭，此時選票仍呈現之前對摺二次大 小狀態，但看不清楚外露的是選票正面或是 候選人圈選區面。 00:22-00:23 被告許崑源將選票投入投票櫃時，可見翻摺 外露選票候選人圈選區。（摺疊選票大小與 投票櫃投入口相當） 第二輪投票─ I勘驗標的：41許崑源（議東二） 00:04-00:14 被告許崑源自上方圈票處旁走道前往領票區 報到領票。 00:15-00:21 被告許崑源領取粉紅色選票後，即將選票候 選人圈選區面外露並左右對角對摺一次進入 圈票處。 00:22-00:33 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:34-00:35 被告許崑源自圈票處出來時，將已左右對摺 二次之選票再左右對摺一次，但看不清楚外 露的是選票正面或是候選人圈選區面。 00:36-00:37 被告許崑源經過黃柏霖時，黃柏霖注視被告 許崑源選票。 00:38-00:48 被告許崑源前往投票櫃投票時，看不清楚外 露的是選票正面或是候選人圈選區面。 II勘驗標的：41許崑源（議西二） 00:03-00:04 被告許崑源手持粉紅色已左右對角對摺一次 外露候選人圈選區面之選票進入圈選。 00:05-00:16 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:17-00:18 被告許崑源自圈票處出來，將已左右對角對 摺二次之選票再左右對摺一次，但看不清楚 外露的是選票正面或是候選人圈選區面。 00:19-00:20 被告許崑源經過黃柏霖時，黃柏霖注視被告 許崑源選票。 00:28-00:30 被告許崑源將選票投入投票櫃時，可見翻摺 外露選票候選人圈選區。 (2)副議長選舉部分 第一輪投票─ I勘驗標的：41許崑源（副東一） 00:04-00:15 被告許崑源自上方圈票處旁走道前往領票區 報到領票。 00:15-00:23 被告許崑源領取黃色選票後，即將選票候選 人圈選區面外露並左右對角對摺一次後進入 圈票處。 00:24-00:33 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:34-00:35 被告許崑源自圈票處出來時，將已外露候選 人圈選區面之選票再左右對摺一次。 00:36-00:37 被告許崑源經過黃柏霖時，黃柏霖注視並點 頭。 00:41-00:44 被告許崑源將選票投入投票櫃前，可見翻摺 外露選票候選人圈選區（選票上面有3 位候 選人之影像）。 00:45-00:49 被告許崑源將選票投入投票櫃，完成投票。 II勘驗標的：41許崑源（副西一） 00:05-00:10 被告許崑源手持黃色已左右對角對摺一次外 露候選人圈選區面之選票出現於鏡頭左下方 前往圈選處。 00:11-00:21 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:22-00:25 被告許崑源自圈票處出來前往投票時，於行 進間將外露候選人圈選區面選票左右對摺二 次；經過黃柏霖時，黃柏霖注視並點頭。 00:32-00:36 被告許崑源將選票投入投票櫃時，可見翻摺 外露選票候選人圈選區（選票上面有3 位候 選人之影像）。 第二輪投票─ I勘驗標的：41許崑源（副東二） 00:05-00:15 被告許崑源自上方圈票處旁走道前往領票區 報到領票。 00:16-00:23 被告許崑源領取粉紅色選票後，即將選票候 選人圈選區面外露並左右對角對摺二次後進 入圈票處。 00:24-00:28 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:29-00:31 被告許崑源自圈票處出來時，再將已對摺二 次之選票再左右對摺一次，但看不清楚外露 的是選票正面或是候選人圈選區面。被告許 崑源經過黃柏霖時，黃柏霖點頭。 00:36-00:38 被告許崑源將選票投入投票櫃時，可見翻摺 外露選票候選人圈選區。 II勘驗標的：41許崑源（副西二） 00:00-00:05 被告許崑源手持粉紅色選票，於行進間將選 票左右對角對摺一次後進入圈選處，看不清 楚外露的是選票正面或是候選人圈選區背面 。 00:06-00:10 被告許崑源進入圈票處圈選。 00:11-00:13 被告許崑源自圈票處出來，將已左右對摺二 次之選票再左右對摺一次，但看不清楚外露 的是選票正面或是候選人圈選區面。被告許 崑源經過黃柏霖時，黃柏霖點頭。 00:18-00:21 被告許崑源將選票投入投票櫃時，可見翻摺 外露選票候選人圈選區。」 有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第153-158 頁）。綜合 被告許崑源在第一屆高雄市議會議長、副議長選舉第一、二 輪選舉投票之舉動，其並無主動出示選票或使監察員得以知 悉選票內容之行為，而其於經過監察員黃柏霖時，黃柏霖所 為點頭舉動，亦明顯屬議員間打招呼之舉；且衡以公訴人亦 認被告許崑源係與陸淑美搭檔競選議長、副議長，則被告許 崑源既意在使其與陸淑美分別當選議長、副議長，其之選票 當係圈選自己及陸淑美，自無須再出示選票或使第三人知悉 選票內容之必要。是本件尚難認被告許崑源有所謂亮票行為 。 (二)被告黃石龍等8 人為本件為選舉、副議長行為，是否為刑法 規定之公務員？ (1)按刑法第10條第2 項明定「公務員」係指下列人員：依據 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義， 分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第 二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名 之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之 為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自 治團體所屬機關，但因其受上開機關依法委託，從事法定之 公共事務，故應視為刑法上之公務員。又本項第1 款所定之 公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之 事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6 條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如 組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程 、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規 定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706 號判決意旨參照 ）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團 體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限 有關之公共事務者；關於事務的要件上，則須從事於公共事 務而具有公權力行為，始屬相當。 (2)徵諸我國法律對於議會議員係以「公職人員」稱之（公職人 員選舉罷免法參照），就名稱上已與「公務員」有異，且因 議員不受「公務員法令（例如公務員服務法第5 條）」有關 公務員私人言行必須「保守、節制」之規定拘束，極為明顯 ，故除非議員有其他原因（例如受機關委託從事公務）時， 是否即可逕認係刑法第10條第2 項之公務員，已非無疑；且 依地方制度法第14條所定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市 ）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府 委辦事項。」，是高雄市（直轄市）為地方自治團體。又依 同法第35條規定：「直轄市議會之職權如下：一、議決直轄 市法規。二、議決直轄市預算。三、議決直轄市特別稅課、 臨時稅課及附加稅課。四、議決直轄市財產之處分。五、議 決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。 六、議決直轄市政府提案事項。七、審議直轄市決算之審核 報告。八、議決直轄市議員提案事項。九、接受人民請願。 十、其他依法律賦予之職權。」、同法第44條規定：「直轄 市議會、縣（市）議會置議長、副議長各1 人，鄉（鎮、市 ）民代表會置主席、副主席各1 人，由直轄市議員、縣（市 ）議員、鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互選或罷免 之。但就職未滿1 年者，不得罷免。議長、主席對外代表各 該議會、代表會，對內綜理各該議會、代表會會務。」、 103 年1 月29日修正前地方制度法第45條規定：「直轄市議 會、縣（市）議會議長、副議長，鄉（鎮、市）民代表會主 席、副主席之選舉，應於議員、代表宣誓就職典禮後即時舉 行，並應有議員、代表總額過半數之出席，以得票達出席總 數之過半數者為當選。選舉結果無人當選時，應立即舉行第 2 次投票，以得票較多者為當選；得票相同者，以抽籤定之 。補選時亦同。」，而於99年10月8 日訂定之「高雄市議會 組織規程」第7 條前段亦規定：「本會置議長、副議長各1 人，由本會議員以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未 滿1 年者，不得罷免。」（該組織規程後於100 年3 月11日 廢止，另以高雄市議會自治條例代之），則以直轄市議會之 法定職務權限，屬公共事務而具有行使公權力之職權，包括 議決直轄市法規、預算、稅課（包含特別稅課、臨時稅課及 附加稅課）、財產之處分、組織自治條例（含所屬事業機構 組織自治條例、市政府提案事項、市議員提案事項，以及審 議決算之審核報告、接受人民請願等），並不包含選舉、罷 免市議會議長、副議長之議會內部行為。 (3)或有認為依地方制度法第44條、第45條規定，直轄市議員有 選舉、罷免議長、副議長之權限，認此亦屬直轄市議員之職 權云云。然依地方制度法第44條規定，直轄市議會議長對外 代表議會，對內綜理議會會務；又依當時有效施行之高雄市 議會組織規程第16條、第17條、第21條之規定，直轄市議會 議長負責召集會議，於開會時擔任會議主席，平常議事不參 加表決，於差1 票時即達過半數時，議長始參與投票，副議 長於議長因故不能或未依法行使時，代為行使上開權限。由 上可知，直轄市議會採合議制，對於上開法定之直轄市議會 職權行使，均採出席議員過半數同意表決方式為之，是議長 雖為直轄市議會代表人，具有一定之政治地位及聲望，但事 實上其得以行使與公權力有關之職權有限。從而，直轄市議 會議長、副議長之權源，來自於議會內部成員之授予，議事 係採合議制，議長、副議長對議案並無決定權或其他顯然之 政治特權，顯見議員選出議長、副議長之互推事務，與國家 政務或事務非係明顯有直接利害相關，因此，能否認該投票 行為，即係從事於「公務」，尚屬有疑。 (4)綜上所述，直轄市議員選舉議會議長、副議長，僅係在選舉 直轄市議會之代表人、會議主席、處理議會內部事務之首長 （議長部分），或者代理人（副議長部分），並非因選舉議 長、副議長，即會與公共事務有關而直接發生公權力行使之 效力。是直轄市議員選舉、罷免議長、副議長，此為其居於 市議員身分而得行使之議會內部行為，核屬議會之議事程序 範圍，尚非屬與公共事務有關之公權力行為，被告黃石龍等 8 人為本件為選舉議會議長、副議長行為，自非為刑法規範 之公務員。 (三)被告黃石龍等7 人（除被告許崑源外）本件選舉議長、副議 長之亮票行為，若依刑法第132 條處罰，是否違反罪刑法定 主義？ (1)依公務員服務法第4 條規定：「公務員有絕對保守政府機關 秘密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩 漏，退職後亦同。」，是有關公務秘密是否應以公務員因職 務上知悉或持有者為限，通說認為「公務員對於機密事件， 無論是否主管事務，均不得洩漏」，是雖非公務員主管事務 之機密，公務員若予洩漏，仍應成立刑法第132 條第1 項之 洩漏國防以外秘密罪。是若認議會議員具公務員身分，其「 投票權之行使」又係其本於議員（即公務員）身分所取得之 職權，又認選舉議長、副議長投票圈選內容性質上係屬「應 秘密事務」無訛，則不但亮示其本人投票選舉議長、副議長 投票圈選內容之「應秘密事務」，固可成立刑法第132 條第 1 項之洩漏國防以外秘密罪，則一般公職人員選舉之投票， 依同一認定標準，亦應屬「應秘密事務」，其投票選舉公職 人員固非屬議員之主管事務，但依上開認定標準（即不以公 務員主管事務為必要），若議員於各該種選舉時有亮示選票 圈選內容行為時，豈非亦可構成刑法第132 條第1 項之罪， 又豈容另待公職人員選舉罷免法第63條第2 項、第105 條明 文訂定處罰規定，而其處罰法定刑度（有期徒刑2 年以下、 拘役或科新臺幣20萬元以下罰金）竟又低於刑法第132 條第 1 項（按有期徒刑3 年以下）？而一般具有公務員身分之人 ，如若行使一般公職人員選舉投票權時亦有亮示選票圈選內 容，是否亦同涉刑法第132 條第1 項規定處罰？而選罷法訂 定亮票行為處罰時顯然係單純就一般投票權人行使投票權行 為之圈選對象應秘密性而為全面性規範，應無再細分該投票 權人係一般國民抑或公務員身分之人之意旨必要。另就議員 投票選舉議長、副議長，若謂投票權行使之選票係「應秘密 文書」，則其行使投票權（源於議員身分所取得之選民身分 ）與一般人民本於選舉罷免法之規定取得選舉權之行使投票 權性質相同，初不因投票對象係議長、副議長即謂係行使職 權，投票對象係公職人員，該投票行為即非行使職權，是議 員所為職務上行為，如有亮示選票內容行為，可依刑法第 132 條第1 項規定處罰若無疑問，則若一般不具公務員身分 之選民，於行使一般公職人員選舉罷免法所規定之投票權時 ，亦屬行使投票權身分所進行之投票「職務（源於其係投票 權人之職權）」，該選票自亦屬「應秘密文書」，且係於該 投票權之選民圈選後由其本人持有中，自已涉刑法第132 條 第3 項非公務員洩密罪之可能，亦無另於選罷法規定處罰之 必要。基於此一觀點，足見刑法第132 條第1 項所規定之秘 密若予解讀含括如地方議會選舉正副議長，在相關處罰之刑 事體系中解釋上有其明顯扞挌之處。 (2)又依刑法妨害投票罪章諸條文（刑法第142 條至148 條）以 觀，除違反投票行為之純潔性反社會性、可責性高之考量， 對投票權人有所刑罰規定外，其餘規定均係就防阻強暴、脅 迫、金錢、詐術、利誘、干擾、刺探等外部因素所為處罰， 顯然刑法妨害投票罪章之立法意旨所保護法益一則積極使投 票權人得自由行使投票權，二則使投票事務不受非法之妨害 ，以確保投票之正確與公正，側重保護「個人」法定政治投 票權行使之意涵甚明，此一意旨亦反應該罪章為何就外人之 刺探投票內容者有處罰，而就個人投票內容洩密屬「公民權 之權利主體」放棄其法益行為即無明文處罰之原因，是擅加 擴張、延展刑法第132 條第1 項之適用，於罪刑法定原則言 之，自非適宜。 (3)至於上訴意旨謂「議會工友非公務員，然若在本案正副議長 選舉時負責現場庶務，竟在某議員選票圈選後，前去將選票 內容出示供人觀覽，此即涉有刑法第132 條第3 項」，而認 原判決有引喻失當、錯誤類比之嫌。惟原判決已說明議長、 副議長選票圈選內容，非屬刑法第132 條第1 項規範之國防 以外之「秘密」，前後立論一致，並無引喻失當、錯誤類比 情事，併此說明。 (四)議事程序事項與議會自律 (1)依民主國家之通例，國家立法權屬於國會，國會行使立法之 程序，於不牴觸憲法範圍內，得依其自行制定之議事規範為 之，議事規範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則 ，行政、司法或其他國家機關均應予以尊重，學理上稱之為 「國會自律」或「國會自治」（大法官會議釋字第342 號解 釋理由書參照，學理上亦有稱為「議會自律」或「議會自治 」）。是民意代表其職權行使之程序或行使投票權之議會內 部行為，於不牴觸憲法範圍內，得依其自行訂定之議事規範 為之，此一精神並未區分地方或中央議會，而應一視同仁予 以保障。如有違反議會自律事項時，應由議會紀律委員會加 以懲戒，不由司法體系之機關介入偵辦，以免司法權成為控 制立法權之機關。因此，與議事程序有關之事項，議會有自 行管理與處理之權，議事程序屬議會自律事項之範圍，在實 務、學說、立法上均係已獲有共識。因之，直轄市議員選舉 、罷免議長、副議長，為其居於市議員身分而得行使之議會 內部行為，屬議會之議事程序範圍，自應於有違反議會自律 事項時，由議會紀律委員會加以懲戒，不應由司法體系之機 關介入偵辦。 (2)或有謂亮票行為易生暴力、金錢或其他不法介入之流弊。然 因民主國家政黨政治之施行，正、副議長選舉票選結果，事 關各政黨日後議事程序主導權優劣，其結果衍生之利害關係 自是攸關政黨成員受選民付託實現之能力強寙，是其結果之 預見，應令政黨有相當程度之主導運作餘地；而選舉過程中 若有不純潔性因素介入時，無論刑法抑或相關選舉法規既已 設有嚴厲處罰規定以為賄選防制，立法者實無再利用刑法在 投票技術層面考量立法用以輔助防賄之理；且一旦外界有賄 選傳聞，基於議會組成員係特定少數人，其間既夾雜有政黨 運作之通例，固屬議員間互推，然選前候選人幾常呼之欲出 ，亮票如仍遭嚴厲禁止，實際上亦會產生使真正收賄者藉由 「秘密」性得以輕易獲得掩飾之結果，反之此時若亮票獲有 容認，縱收賄者常可利用亮票以表白收賄後確切履約之心跡 ，此時卻亦曝露於可供公眾對其投票行為之檢驗，而另一方 面清白者，亦可藉由亮票以自清於賄選傳聞之外。綜言之， 亮票行為違反議員自訂之議事程序固不足取，但此一情境下 之亮票行為，就國家利益考量下利弊衡量確係「一體兩面」 。 四、綜上所述，本件原審判決以關於被告黃石龍、陳美雅、李雅 靜、李順進、陳信瑜、柯路加、伊斯坦大. 貝雅夫. 正福等 7 人之亮票行為，尚與刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防 以外秘密文書罪構成要件有間，被告許崑源部分，則查無疑 似亮票之行為，而為被告黃石龍等8 人無罪之諭知，經核尚 無違誤。檢察官仍執陳言指摘原判決不當，提起上訴，為無 理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。 本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 黃建榮 法 官 曾逸誠 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 林佳蓉 附件： 臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度原易字第7號