高苑科大前董事長余玲雅(余陳月瑛女兒)，挪用6百餘萬當立委助理薪資判2年

http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150424/598578/ 【裁判字號】  103,易,814

【裁判日期】  1060316

【裁判案由】  背信

【裁判全文】

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第814號 公　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　余玲雅 選任辯護人　黃正男律師 　　　　　　湯金全律師 　　　　　　湯東穎律師 上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1064 8號），本院判決如下： 主 文 余玲雅共同犯背信罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬零玖佰零陸元沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵之。 事 實 一、余玲雅自民國77年10月22日起迄90年2月26日期間擔任財團 法人「高苑技術學院」（該校原係「私立高苑工業專科學校 」，80年間更名為「私立高苑工商專科學校」，復於87年8 月改制為「高苑技術學院」，嗣於94年8月1日更名「高苑科 技大學」，下統稱高苑科大）之董事長，於90年2月26日卸 任後仍續任該校董事。而廖正（所涉共同背信犯行，未據 起訴）為該學院校長（78年至99年6月），綜理全校行政事 務，為受學校董事會委任，為其處理事務之人。余玲雅明知 黃蔡采燕係其個人雇用之立法委員服務處助理，並未經高苑 科大聘用任職，竟意圖為自己不法之利益，與廖正共同基 於背信之犯意聯絡，以該校董事長之身分，於82年1月間某 日起，指示不知情之承辦人員蘇秋燕或鐘淑琴將黃蔡采燕列 入「私立高苑工商專科學校薪餉發放清冊」、「高苑工商專 科學校教職員薪資一覽表」、「高苑技術學院教職員薪資一 覽表」、「高苑科技大學個人薪資一覽表」（下統稱高苑科 大薪資發放清冊）內，而按年、月匯入年終獎金及每月薪資 至黃蔡采燕所有彰化商業銀行岡山分行帳號00000000000000 號之帳戶（下稱彰銀帳戶），且於87年5月7日指示不知情之 總務處文書王主華簽聘黃蔡采燕，偽以表示該校已聘任黃蔡 采燕擔任總務處書記，以掩飾虛列黃蔡采燕為高苑科大員工 之行為，上開簽聘程序及薪資發放清冊則經廖正核章通過 。而高苑科大自82年1月份起迄96年7月31日止，按月匯款新 臺幣（下同）24,000元至36,492元不等之薪資、按年匯款36 ,547元至51,138元不等之年終獎金款項入黃蔡采燕，藉以代 替本應由余玲雅給付予黃蔡采燕之助理薪資，以此方式致生 損害於該校之財產6,289,064元，而與廖正共同為違背其 任務之行為。 二、案經高苑科技大學訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分 一、追訴權時效：被告辯護人以被告余玲雅行為終止日應為87年 5月7日即黃蔡采燕正式納編告訴人高苑科大（下稱高苑科大 ）之日，至97年5月7日時起即罹於10年追訴權時效，高苑科 大遲於100年4月20日提起告訴，已逾越追訴權時效，故本件 應為免訴等語置辯。按追訴時效期間之長、短，關係行為人 是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應依刑事訴 訟法第302條第2款規定諭知免訴；又免訴判決為實體判決， 因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而 有刑法第2條第1項之適用（最高法院24年7月份民刑庭總會 決議參照）。查被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時 效之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行， 由原條文：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死 刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上 10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑 者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金 者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連 續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，修正為：「追 訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑 、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重 本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最 重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最 重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項 期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自 行為終了之日起算」。而被告所犯刑法第342條第1項背信罪 ，法定刑為5年以下之有期徒刑，依修正前刑法第80條之規 定，追訴時效期間為10年，然依修正後同條之規定，追訴時 效期間提高為20年，比較新舊法之結果，以舊法對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正 前刑法第80條之規定，即其追訴權時效期間應為10年，並依 同條第2項規定自犯罪行為終了日起算。又本件係因被告與 他人共同實施犯行，致高苑科大按年月發給年終獎金及薪資 予黃蔡采燕，其犯罪行為於發放薪資期間內難認已終了，而 應認有繼續之狀態，自應以高苑科大最後一次給付薪資之日 ，即最後結果發生日作為計算追訴權時效之依據。而本件因 高苑科大向高雄地方法院檢察署提出刑事請求檢察官送請法 院併辦狀而提出告訴，始由該署發動偵查，又觀該狀其上所 蓋高雄地檢署收狀戳日期為100年4月22日（偵卷一第1頁） ，即為開始偵查之日，而無論距起訴書所載高苑科大最後一 次給付薪資之日即95年12月31日，抑或本院所認定之96年7 月31日（詳後述），其追訴權時效均未逾10年追訴期間，從 而，本院自應就本件為實體審理，被告辯護人以本件應為免 訴云云，即非可採。 二、證據能力： （一）被告辯護人於本院準備及審判程序時就高苑科大13份函文 爭執其證據能力： 1.刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書。（三）除前二款之情形外，其 他於可信之特別情況下所製作之文書。」本條規定之「特 信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同 條第1款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、 機械性而為準確之記載（如同條第2款之業務文書），或 與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（ 如同條第3款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬 傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用 。亦即該條第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以 擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該 文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第 3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有 積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能 力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性 」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院10 0年度台上第4813號判決意旨參照）。而參刑事訴訟法第 159條之4第2款之立法理由，係因從事業務之人在業務上 或通常業務過程所製作之紀錄文書，於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等 校對其正確性，且該文書完成於業務終了前後，並無預見 日後可能會被提供作為證據之偽造動機，而認有例行性之 特別可信賦予其證據能力。次參同條第3款之立法理由所 述：「若與業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官 方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於相 同之理由，亦應准其有證據能力」，而考其立法理由既明 示不具例行性之官方公報、統計表、學術論文等文書，並 參上揭判決意旨，即得認不具例行性而於可信之特別情況 下所製作之文書，仍得依該款賦予其具有證據能力。而所 謂「可信之特別情況下所製作」，自可綜合考量文書製作 時之過程及情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真 實之特殊情況加以判斷。 2.被告辯護人固主張高苑科大薪資發放清冊（偵卷一第12～ 146頁）無證據能力云云，然其清冊內等文件，皆屬高苑 科大會計人員製作會計上文書，而據上開文件製作者即證 人鍾淑琴於偵查時所證述：我在現在的高苑科大工作，我 是在會計室當組員，我只是負責輸入工作，只要人事室把 資料給我們我們就會輸入，之後我們再所有資料送回人事 室審核，審核過了之後再送到會計再請款等語（影卷四第 44～45頁），可知該清冊內文件乃高苑科大乃就平時發放 薪資之紀錄文書，屬會計人員憑持人事室資料按時輸入所 為之例行性記載，復查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。 3.被告辯護人又主張被告假藉黃蔡采燕詐領薪資統計表（偵 卷一第9～11頁）、被告詐領薪資統計表（偵卷一第238頁 ）、高苑科大105年11月28日苑科大秘字第1050147325號 函（院卷四第67頁）、105年12月26日苑科大秘字第10501 48234號函（院卷四第171-1頁）無證據能力云云，然該統 計表無非以高苑科大薪資發放清冊內之文件數據為本，而 就黃蔡采燕所領數字予以擷取統計，而其既係源於例行性 資料而來，且其統計數字並無錯誤，乃在具有可信之特別 情況下所製作，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定， 自具有證據能力。又上開高苑科大二函文內容，乃高苑科 大就該校組織、職員聘任、考核辦法、薪資性質、刷卡紀 錄、停車證申辦、與被告間民事事件進行情形、行事曆、 教職員證申辦等處提出說明，而該說明文字均有與之相符 之相關辦法、電腦記錄檔、民事判決、行事曆等具有公開 性及例行性性質之附件文件得以佐證，足以相信其內容為 真實，從而該二函文雖不具例行性，仍係於可信之特別情 況下所製作之文書，亦應依刑事訴訟法第159條之4第3款 之規定認具有證據能力。 4.至被告辯護人雖爭執被告假藉並未實際在校任職之人頭向 高苑科技大學詐領薪資明細表、101年2月3日刑事告訴補 充理由狀、高苑科大103年7月24日苑科大人字第10301158 98號函、101年1月9日苑科大人字第1010083823號函、104 年8月10日苑科大秘字第1040129701號函、104年10月1日 苑科大人字第1040131548號函、101年6月8日苑科大人字 第1010089222號函、99年10月22日苑科大人字第09900687 98號函、102年3月8日苑科大人字第1020097967號函等9份 函文內容（對附件及附資料部分則無爭執）之證據能力， 惟因本判決並未援引該等函文內容作為認定被告有罪之證 據，故無庸論述此部分證據之證據能力，附此敘明。 （二）至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當 事人於本院準備程序同意為證據使用（院卷二第36頁背面 、院卷四第101頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該 證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過 低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。 至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之 性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使 用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適 格。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認其自77年10月22日起迄90年2月26日期間 擔任高苑科大董事長，於90年2月26日卸任後仍續任該校董 事，惟矢口否認有何共同背信犯行，其與辯護人以下列事由 為辯： （一）黃蔡采燕於87年間由高苑科大聘用，且亦實際駐在被告服 務處工作，又於歷次偵審稱已於96年1月1日回高苑科大育 成中心任職，且96年1月初確有為此買機車以代步上班， 自應以96年1月1日為黃蔡采燕歸建之日。 （二）被告充其量僅對人事案為建議而非決策，高苑科大之人事 任免並非被告之處理事務範圍，被告自無為他人處理任務 可言。再高苑科大校務繁忙，各事務依層級負責，廖正 對黃蔡采燕並無印象，其如何來學校、如何支薪均不清楚 ，其僅做最後的行政核章，是其主觀並不知悉黃蔡采燕有 何未到校任職卻支領學校薪資之事，檢察官對之亦無提起 公訴，因廖正無背信犯行，二人間又無一致之犯意聯絡 及行為分擔，而為對立關係，無處理事務身分之被告自無 從與有該身分之廖正共同為背信行為。 （三）另高苑科大於75年起由被告及其母親余陳月瑛等人籌備， 期間備極辛苦，被告身為高苑科大之創辦人、董事兼董事 長，學校所有資源、資金調度、種種事務全賴被告處理， 被告斯時亦為民意代表，諸事繁雜，高苑科大遂委派黃蔡 采燕至被告立委服務處協助被告處理有關校務運作之事， 歷年董事會均同意，學校亦編列預算設帳撥款，本件屬A 處佔缺、B處任職之權宜措施，至多僅係行政瑕疵，並無 違背高苑科大所交付處理之事務，而無刑責可言，被告亦 無意圖為自己不法之利益，且無損害高苑科大之利益。 二、經查： （一）黃蔡采燕所領薪資及任職時點、地點之認定 1.黃蔡采燕於82年1月間某日起至96年7月31日止，由高苑科 大承辦人員蘇秋燕、鐘淑琴將黃蔡采燕列入高苑科大薪資 發放清冊內，而自82年1月份起迄96年7月份止，高苑科大 按月匯款24,000元至36,492元不等之薪資、按年匯款36,5 47元至51,138元不等之年終獎金至黃蔡采燕彰銀帳戶，合 計共6,289,064元乙節，此據證人黃蔡采燕於偵查、臺灣 高雄地方法院100年度易字第893號刑事案件（下稱刑事另 案）及本院審理時證述：自82年至96年高苑科大領3萬多 元等語（偵卷二第52頁、院卷四第161頁、第193頁），及 證人蘇秋燕、鍾淑琴於偵查及刑事另案偵查時分別證述： 當時人手不足，我有幫忙負責製作薪餉發放清冊、當時所 有職員我是把資料輸入教職員薪資一覽表內等語（偵卷四 第38頁背面、影卷四第45頁），並有高苑科大薪資發放清 冊及被告假藉黃蔡采燕詐領薪資統計表、被告詐領薪資統 計表（偵卷一第9～146頁、第238頁）、財政部高雄市國 稅局100年12月29日財高國稅資字第1000105017號函附黃 蔡采燕93至96年度綜合所得稅各類所得資料清單（偵卷二 第137～141頁）、彰化商業銀行岡山分行103年8月27日彰 岡字第103000252號函附存摺存款帳號資料及交易明細查 詢各1份在卷可查（偵卷四第67～68頁背面），此部分先 堪認屬實。 2.黃蔡采燕82年1月某日起至87年5月7日前，並未在高苑科 大任職，係在被告立委岡山服務處工作擔任助理，於87年 5月7日起，經高苑科大總務處文書王主華上簽請高苑科大 聘用黃蔡采燕擔任總務處書記，惟黃蔡采燕實際仍在被告 立委岡山服務處工作，且由高苑科大支薪乙節，業據被告 於偵查時供承：黃蔡采燕是伊的助理，一開始是臨時人員 ，自87年學校才掛總務處書記等語（偵卷一第387頁、偵 卷二第168頁），於刑事另案及本院審理時供承：黃蔡采 燕是從專科的時候82年間開始在學校服務，87年學校改制 為技術學院，94年8月更名為高苑科大，黃蔡采燕從學校 改制前就已經是被列為學校的員工而且有領薪水，她一開 始只是臨時雇員，黃蔡采燕在伊岡山服務處之工作時間為 82年1月至95年12月底等語（院卷二第33頁背面～第34頁 、院卷四第135頁背面），此核與證人王主華於偵查中證 述：對黃蔡采燕有印象，職稱異動的程序要簽呈，呈核到 校長等語（偵卷二第104頁），及證人黃蔡采燕於刑事另 案及本院審理時證述：自82年起，我一開始就在被告立委 服務處，服務於被告的立法委員岡山服務處，工作地點在 岡山壽天路13之1號，擔任助理的工作，從學校支薪，82 年至96年這段期間所得稅扣繳憑單全是高苑給我的，知道 87年至96年掛總務處書記這件事等語相符（院卷四第161 頁、第187頁、第192頁背面、第193頁正面背面），並有 私立高苑工商專科學校87年5月簽呈、職員工任用及核薪 呈核單在卷可憑（偵卷二第164頁、偵卷四第58頁），此 部分亦可認為真。 3.又黃蔡采燕於被告立委岡山服務處工作至96年7月31日， 於96年8月1日始回歸高苑科大育成中心任職，直至100年1 月31日於高苑科大退休乙節，業據黃蔡采燕於本院審理時 證稱：我於96年才到學校育成中心上班，到我退休，大概 99年底快100年初，在高苑科大育成中心任職後有申請停 車證，去育成中心上班前，沒有從高苑那邊取得學校的停 車證，停車證是因為開始到育成中心上班，才有停車需求 才取，在去育成中心之前從來沒有在學校那邊拿到停車證 過等語（院卷四第188頁正面背面、第194頁、第197頁背 面～第198頁），又證人即育成中心主任鐘鶴崋於臺灣高 雄地方法院103年度重訴字第78號民事事件（下稱民事另 案）審理時證述：黃蔡采燕來我這個單位，我就要幫她辦 停車證，我們這個單位要幫老師、廠商、教職員辦理停車 證。黃蔡采燕是96年上半學期，就是開學前，約是8、9月 到育成中心任職，因為當時董事長就是被告，我們受命於 其指示說黃蔡采燕要到育成中心上班，我們當時也不知道 她是什麼人，而我們育成中心當初本來人事都是底定了， 因為要申請經濟部的允許，多一個人來，我們這邊也沒有 辦法發薪水，所以被告是安插她來這邊，薪水也不是領我 們這邊的，只是有壹個位置給她坐。我確定她是96年8、9 月的時候過來的，所以96年1月並不在育成中心等語（院 卷四第55頁正面背面），而黃蔡采燕最早確係自96學年度 開學（96年9月開學）前向育成中心申請96年上半學期之 停車證，此有高苑科大95至97學年間教職員停車證申請表 一份可查（院卷四第76～77頁），從而鐘鶴崋上開證述內 容即有客觀事證可資佐證而堪採信，又黃蔡采燕上開有關 自己退休日之證述內容，亦與高苑科大教職員申請退休事 實表互核一致（院卷四第123頁），同可採信。再鐘鶴崋 之上開證述雖未明指明黃蔡采燕究係96年8月或9月到職， 惟衡一般學校行政人員非如同學生，而於暑期期間仍有上 班，此觀高苑科大95學年度第2學期行事曆記載至95年7月 14日為止，96學年度第1學期行事曆自96年8月1日即已開 始自明（院卷四第96頁背面～97頁），從而以鐘鶴崋有利 被告證述即黃蔡采燕自96年8月開始到育成中心，及以96 學年度第1學期行事曆所載內容，而認黃蔡采燕自96年8月 1日回歸高苑科大育成中心任職，並至100年1月31日於高 苑科大退休之情為真。 4.至被告辯護人雖以黃蔡采燕歷於偵查及審理時均證述在96 年1月1日回高苑科大育成中心任職，並為此購買機車代步 ，是證人鐘鶴崋所證述之96年8月任職日不可採，又高苑 科大函覆內容有缺並與實情不符云云，惟查： （1）黃蔡采燕於本院審理時除證述在96年1月1日歸建外，並 證述：有協助育成中心，也要拜訪廠商，在育成中心有 開過幾次研討會，有幫忙召開研討會所需支援之餐點等 語（院卷四第194頁背面），然據其亦證述：對於育成 中心網頁列印活動成果資料毫無印象等語（院卷四第19 5頁、第210～220頁），則其對於可能支援並參與過之 特定事件既全無印象，卻可以對更難以記憶之日期即96 年1月1日予以特別指稱，是其證述本有可疑之處。再證 人黃蔡采燕固於本院審理時證稱：我在96年1月1日回高 苑科大，我在育成中心上班出勤紀錄管考，是用教職員 證刷卡的方式，我剛去就有領職員證，一開始上班就有 打卡云云（院卷四第194頁正面背面），惟黃蔡采燕在 高苑科大之打卡紀錄最早係自98年1月8日起始打卡上班 ，於此之前均無打卡記錄乙節，有高苑科大黃蔡采燕打 卡記錄一份可佐（院卷四第71～75頁、第85～95頁）， 而上開打卡記錄並據高苑科大函覆：「自93年度起職員 上、下班全面採行刷卡制度，新聘正式職員到校辦妥到 職手續後，人事室旋即依職員填寫的個人資料製發內植 晶片的『高苑科技大學教職員證』供職員上、下班刷卡 以儲存出勤紀錄備查。96年8月間黃蔡采燕開始到校育 成中心上班時，黃蔡采燕係逕自到育成中心而並未到人 事室辦理到職手續，亦未填報個人資料，故人事室無法 據以製發黃蔡采燕的『教職員證』。因而自96年8月至 97年12月底，全校職員只有黃蔡采燕在育成中心『上、 下班』未刷卡，黃蔡采燕自98年1月8日起才有刷卡紀錄 ，在此之前並無黃蔡采燕之任何刷卡紀錄及申辦學校服 務證（即「高苑科技大學教職員證」）紀錄」，此有高 苑科大105年12月26日苑科大秘字第1050148234號函文 一紙可查（院卷四第171-1頁正面背面），而觀上開打 卡記錄係經電腦建置之檔案，且其時日連貫自93年起至 100年1月27日退休前數日為止，其可信度極高，再上開 高苑科大函覆內容亦能合理釋疑黃蔡采燕既於96年8月 回歸，卻遲於98年始有打卡記錄之情形，而同認可採， 從而黃蔡采燕上開於96年1月1日回高苑科大之證述，已 與自己於高苑科大之刷卡出勤記錄有違，自無可採之理 。 （2）再被告辯護人以黃蔡采燕於本院審理時證述其於96年1 月1日新購機車，目的即為了去育成中心上班，該機車 黏貼有停車證，是其證述可採云云，又黃蔡采燕於96年 1月4日新取得車牌號碼000-000號普通重型機車之牌照 ，而可認斯時取得該機車之事實，此固有交通部公路總 局高雄區監理所106年2月6日高監車字第1060016220號 函附機車車籍查詢、車主及異動歷史查詢資料一份可查 （院卷五第17-5～-8頁），然新購機車之舉動，亦可能 出於原車已不堪騎乘、將車贈與或出借他人而無車可用 等原因下而購入，且購買後亦可能僅係為平日生活代步 之用，實難認以此逕認用於前往育成中心上班之特定用 途，又黃蔡采燕雖證述：先前去立委服務處上班有騎機 車，因那部機車也老舊了，想說要騎到路竹那邊就買一 部新的，從阿蓮到路竹的高苑去上班等語（院卷四第19 1頁正面背面），然阿蓮區與路竹區、岡山區為三區相 互緊鄰之行政區域，黃蔡采燕縱自被告岡山立委服務處 改至路竹區之高苑科大上班，其上班有無增加路程，實 屬可疑，縱有增加，其所增路程亦極其有限，是其略謂 ：係為去育成中心上班所購買云云，實屬牽強說詞，再 證人黃蔡采燕亦無從提出該機車黏貼有95年度育成中心 教職員停車證之任何跡證，從而自無從以購買機車之事 ，而認其證述於96年1月1日回高院科大之證述可採。 （3）至被告辯護人又以高苑科大僅提供95～97年上學期之教 職員停車證申請表，而故意隱匿黃蔡采燕回任即95年下 半學年度之申請表云云，然高苑科大育成中心教職員在 95學年至97學年間，其停車證係每一學年度申請一次， 且在每學年度上學期開學前一週（預備週）申請，因而 95學年至97學年間育成中只有「上學期」停車證申請表 ，而無「下學期」停車證申請表乙節，已有上開高苑科 大105年12月26日苑科大秘字第1050148234號函文一紙 可查（院卷四第171-1頁），從而上開95～97年上學期 教職員停車證申請表應已涵括育成中心職員全年度之申 請紀錄，被告徒以該停車證申請表尚有上下學期之分， 高苑科大予以隱匿云云，應係想像之詞，並無可信。準 此，是黃蔡采燕最早至高苑科大任職之時間為96年8月1 日，並非黃蔡采燕記憶中所證陳之96年1月1日起至育成 中心任職，是被告前揭所辯，俱非可採。 5.綜上，黃蔡采燕於82年1月某日起至96年7月31日前之期間 內，均在被告位於岡山之立法委員服務處擔任助理，雖於 87年5月7日由高苑科大聘為總務處書記，依舊於被告服務 處擔任助理，直至96年8月1日始回歸高苑科大育成中心上 班，並於82年1月某日起至96年7月31日之期間內總共支領 6,289,064元薪資之事實，自勘認為真。 （二）被告與廖正間具有犯意聯絡及行為分擔 1.背信罪屬身分犯，以為他人處理事務者，違背誠信義務所 要求之信任關係，而為違反其任務之行為，為構成要件。 所謂為他人者，係指受他人委任或類似關係，而為其處理 事務。私立學校法第15條規定：學校法人應設董事會，置 董事長一人，董事長對外代表學校法人。但校長綜理校務 ，具有聘請、遴選教職員工之權，人事決定權係校長，而 非董事會；依法需經董事會同意之人事權，僅有董事及校 長之選聘及解聘；董事長或董事除執行本法所定之職權外 ，應尊重學校之行政權，同法97年1月16日修正前第22條 、第33條（現為第29條）定有明文。立法理由乃係確立經 營權與學校行政權分離之原則，且人事權為行政權之一環 ，應專屬於校長。故除有特別規定外，校內人事編制均應 由校長任用。而證人即前高苑科大校長廖正於刑事另案 偵查及本院審理時證述：我於78年至99年6月為高苑科大 校長，所有新進教職員通常都是藉由媒體發佈徵才或親友 介紹，然後由應徵者持履歷表，接受單位主管的面試，合 格後，接著由單位主管簽報及陪同應徵者，前來由我及被 告面試，經我及被告2人一致同意，才在單位主管簽報的 履歷表上共同簽名同意聘用，再交由人事室製作「薪資異 動表」通知會計室，應徵者會依照會計室的指示，前往彰 化銀行開戶，將帳號提供給會計室，會計室就會按月撥付 薪水入帳，完成整個聘用與支薪的程序。高苑科大之人事 及財務、校務皆係被告主導，但是程序上必須要經我簽章 同意等語（院卷四第199頁背面、影卷二第33～34頁、第3 7頁），與證人即高苑科大人事室主任顏幸苑於刑事另案 偵查時證述：各人力需求單位自行召募人員，由校長、被 告、人事室主任、人力需求單位主管共同進行面試等語（ 影卷三第3頁），從而足認廖正斯時為高苑科大校長， 綜理全校校務，其職務包含人事任用及學校財務部分，確 係為高苑科大處理事務之人。 2.至被告以高苑科大校務繁忙，廖正既對黃蔡采燕如何聘 用及支薪過程不知情，是就黃蔡采燕部分並非其受委任處 理之事務，且檢察官對之亦無提起公訴云云，惟查： （1）黃蔡采燕於82年1月起至87年5月7日前，並未在高苑科 大任職，亦未經正式管道進入高苑科大，惟仍由該校支 薪之事實，已認定如前，而被告於本院審理時已供承： 因為學校的員工任用權在校長手上，所以要校長同意， 校長對黃蔡采燕的聘用全程知情，是我引薦給他，但是 他同意聘用的等語（院卷二第33～34頁），亦據證人廖 正於偵查時所證述：我任校長期間，被告有在高苑安 插人事，若是正式管道會有簽呈及核薪單，非正式的會 交待人事或會計，有列入教職員薪資一覽表的人員不見 得是正式管道進入的員工，有可能是私下交待人事或會 計將資料登入薪資一覽表，非正式員工要納編是要經校 長同意等語（偵卷二第194頁、第195頁），復參其上開 證稱高苑科大於人事、財務程序上必須要經其簽章同意 之證述內容，並自上開高苑科大薪資發放清冊內文件觀 之，確存有廖正之蓋印及簽名，足見黃蔡采燕於該段 時間雖未列入高苑科大正式人員，然其屬被告透過非正 式管道所安插，而安插人事仍會經由廖正同意，且所 安插之人員亦會出現於高苑科大薪資發放清冊內，經廖 正核章後發放薪資，其領薪亦長達五年有餘，從而足 見廖正對此段期間黃蔡采燕經安插領薪一事，應當知 悉，被告辯護人稱廖正並不知情云云，尚非可採。 （2）至黃蔡采燕於87年5月7日至96年7月31日，以正式管道 經高苑科大聘用擔任總務處書記，並由該校支薪之事實 ，亦已認定如前，被告雖以校務繁忙、員工人數眾多， 廖正不知悉黃蔡采燕如何聘用云云，然被告於刑事另 案審理時已供承：伊都是經由校長廖正同意後，才指 示王主華簽聘黃蔡采燕為高苑工商專科之總務處書記等 語（院卷四第142頁背面），並據證人廖正於偵查時 所證述：看黃蔡采燕有無個人的正式核薪單，上面要有 任用單位主管、人事主任、校長、董事長的章及簽呈， 我認為最少有一個簽呈，在學校要變成職員最少要有簽 呈，人事單位才有辦法去做她的薪水等資料等語（偵卷 二第194頁、院卷四第201頁），自上開黃蔡采燕之私立 高苑工商專科學校87年5月簽呈、職員工任用及核薪呈 核單均有校長廖正之簽名，足見廖正確實業已知悉 高苑科大聘用黃蔡采燕，被告前開所辯，亦無可採。又 廖正有無經起訴，乃國家有權偵查機關是否對之發動 偵查及追訴，與廖正實際是否為背信之犯行，係屬二 事，被告自不得以廖正未經起訴而認未有背信犯行， 併此敘明。 3.又校長綜理校務具有人事決定權，董事會僅有董事及校長 之選聘及解聘權，對於校長之人事決定權本應予尊重，被 告雖辯稱僅對人事案為建議，並未參與決定云云，然查： 被告對於高苑科大之人事權擁有絕對之影響力，甚或與廖 正共同決之，此據廖正於刑事另案偵查及偵查所時證 述：人事均需由其與被告共同面試、一致同意後才通過， 高苑科大校務皆係被告主導，被告是我的老闆，私校校長 需要董事會考核監督。事實上學校的財政、人事都要經過 被告親自的簽名核准，甚至一般簽呈都要被告審核才能歸 檔。被告規定所有人事案她都要參與，沒有她的同意或蓋 用董事長余陳月瑛的職章，人事案都不算數。學校人事任 命權是由被告掌握，被告交出學校存摺印鑑章以前，由被 告掌握董事會及校務，且當時她還沒蓋章前，我們都不能 蓋章等語（影卷二第33～34頁、第37頁、影卷三第34頁、 影卷六第74頁、偵卷二第194頁、第196頁），並於本院審 理時證述：因為私立學校董事長常常會指示學校校務包括 經費等，我們都基於尊重的情況下，認為合理、可以的話 都會接受。在私校校長續任會受到董事會的影響，董事會 可以解聘、不續任校長，董事會對我有很大的影響力，當 然可能會影響到我對校務人事的運作等語甚詳（院卷四第 203頁、第205頁正面背面），且與證人顏幸苑於刑事另案 偵查時證述：所有新進人員面試都由被告主導、所有的事 情她都管。如聘任老師職員，都要經過校長跟她同意，人 事室的公文都要經過她同意才可以等語相符（影卷三第3 頁、影卷六第41頁），從而被告雖為該校董事長或董事， 原不能兼任校長或其他行政職務，復不能干預校長依法令 賦予之職權，固非受學校委任而處理校務之人，但其既為 該校之董事長或董事，且依上述在校人員之證述內容，足 見被告對於校務人事之任用，擁有絕對之影響力並共同參 與。是被告雖非為高苑科大處理事務之人，惟與具該處理 校務且知情之廖正合意而將黃蔡采燕人事案安插於高苑 科大之內，即有犯意聯絡及行為分擔甚明。 （三）本件違背任務之認定 1.按所謂違背任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義 務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依 客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之 （最高法院91年度台上第2656號判決意旨參照）。被告雖 以其為高苑科大創辦人又時任民意代表，諸事繁雜，高苑 科大遂委派黃蔡采燕至被告立委服務處協助被告處理有關 校務運作，至多僅係行政瑕疵云云，然查： （1）黃蔡采燕於82年1月至96年7月31日前，均在被告之立委 岡山服務處工作之事實，已認定如前，而其工作之內容 ，則據黃蔡采燕於偵查及刑事另案審理時證述：我受聘 僱幫被告工作，在她岡山區的立委的服務處，幫忙她處 理民眾陳情或問題處理，在育成中心以前，所做的工作 都是被告交辦的事，大部分都是服務處的事，與學校有 關係的是學生的家長會來拜託學生入學的事，在上開任 職期間，主要的工作都是在處理被告服務處民眾陳情的 事情等語（偵卷二第52頁、第151頁、院卷四第161頁） ，並於本院審理時證述：我在服務處擔任助理的工作。 助理的業務包括當時在做民意代表就接一些陳情案件， 還有學校那邊的事情，如果他們要找立委都到服務處， 我除了轉達之外，沒有在學校就從來沒有從事學校的任 何業務，就只有轉達這樣；我96年至高苑之前，在被告 岡山服務處主要要做的事就是有人會來陳情，他們若有 要聯絡的時候才會拿過來處理學校的事情，時間不一定 。我沒有替高苑募款，主要是替被告去跑銀行，是為老 闆即被告跑銀行；在去育成中心上班之前，沒有用總務 處書記的身分到總務處上班過，平常主要都是待在岡山 被告的立委服務處，在服務處期間，沒有總務處人員拿 總務處的業務過去叫我處理等語（院卷四第187頁正面 背面、第188頁背面、第196頁背面～第198頁），及據 證人廖正於刑事另案偵查及本院審理時證述：黃蔡采 燕以前在被告的家工作，後來她在育成中心早期有在岡 山服務處看過黃蔡采燕，她主要都在那邊做聯繫服務處 的工作等語（偵卷二第194頁、院卷四第206頁），而自 上開證述內容，黃蔡采燕係長達數十年都在被告位於岡 山之立委服務處擔任助理，其工作項目主要在處理被告 擔任民意代表所需處理之民眾服務及陳情事件，工作內 容則多為從事轉達、聯繫或跑腿之事宜，而於87年5月7 日經高苑科大聘用為總務處書記後，仍繼續從事上開服 務處工作，而無以該身份處理高苑科大總務處之工作等 事實，應可認定。 （2）被告雖另以證人即學生事務處秘書黃耀惠於本院審理時 之證述內容，辯以高苑科大指派黃蔡采燕協助被告處理 有關校務運作云云，然黃蔡采燕既在被告立委服務處處 理各項事務之轉達、聯繫事宜，其可能聯繫事項本即有 千萬種之繁雜，縱其工作偶有涉及高苑科大校務之聯繫 ，亦為其本身擔任被告服務處助理之聯繫工作內容使然 ，尚不得遽以認定為高苑科大指派專人在被告立委服務 處為校服務。再衡情機關內員工借調至不同單位支援， 雖屬常見，然其借調時間及單位性質應有限制，豈有借 調至完全不同性質之機關長達數十年之理？而據廖正 於本院審理時證述：借調太久就直接調過去了，通常支 援都1、2年。黃蔡采燕這個人在被告的服務處上班服務 ，被告沒有事前、事中、事後告訴我這段期間被告要把 她借調來被告的服務處上班，在我任內沒有特別指示黃 蔡采燕去協助董事長，亦沒有被告跑來跟我說被告要黃 蔡采燕來幫忙；所謂的借調單位，應該不可以包含立委 服務處，我所指的借調是學校所屬單位等語（院卷四第 203頁正面背面、第205頁、第206頁背面），足見高苑 科大並未指派黃蔡采燕，亦無同意借調至被告立委服務 處工作，從而被告所辯，實不可採。 2.而黃蔡采燕既於82年1月起某日至96年7月31日之數十年期 間，均在被告立委服務處擔任助理，縱於87年5月7日經高 苑科大聘用為總務處書記後仍未改變，亦無處理高苑科大 總務處之工作，而高苑科大所發給黃蔡采燕之薪資組成中 ，除本俸外，每月尚有給付「研究費」約6,000元至1萬元 、「職務加給」約萬餘元不等乙節，均有上開高苑科大薪 資發放清冊內文件可憑，而研究費為專任教師始可領取， 為教育部規定，另未實際到校上班期間亦不可領取職務加 給等情，有高苑科大105年11月28日苑科大秘字第1050147 325號函文一紙可考（院卷四第66頁），黃蔡采燕僅係立 委服務處擔任助理，被告及廖正豈得給付其屬於高苑科 大教師之學術研究費及在校任職之職務加給？而黃蔡采燕 既係被告立委服務處助理，廖正則經手高苑科大薪資發 放清冊內文件並予核章，被告與廖正對於黃蔡采燕實際 上係長期在被告立委服務處擔任助理，未曾至該校工作， 仍虛偽安插人事，濫用學校人事資源，藉由該校財產支付 名目與其工作內容無從吻合之薪資予黃蔡采燕，以代應由 被告支付之薪資，而任意處理該校所有之財產，自屬權限 濫用而違背其任務。 （四）又被告以自己對高苑科大貢獻極大，並無意圖為自己不法 之利益，亦無損害高苑科大之利益云云，然所謂意圖為自 己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不 應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。縱被告與高 苑科大淵源極深，自草創數十年來貢獻卓著，然黃蔡采燕 既係被告個人雇用之立法委員服務處助理，其薪資本應由 其自行負擔，不可混為一談。而高苑科大於上述期間匯款 至黃蔡采燕帳戶，即係藉以支付本應由被告個人給付予黃 蔡采燕之薪資。而學校所有之財產及任何向學生收取之費 用，均應依私立學校法及私立學校建立會計制度實施辦法 之規定辦理，而與一般個人財產處理方式不同。被告所為 ，實係為減免自己應負擔個人聘用立委服務處助理之薪資 債務，始以上述藉由廖正違反其任務之行為，使自己取 得在法律上不應取得之利益，容許黃蔡采燕實際不必在學 校工作，仍予聘用支薪，並致生損害於高苑科大之財產， 是被告確有為自己不法利益之意圖，至為明確。 （五）末以黃蔡采燕雖於偵查及本院審理時證稱知悉自己上開期 間在被告立委服務處工作而支領高苑科大之薪資等語，然 據其於刑事另案及本院審理時亦證述：被告決定我的薪資 ，我在被告服務處任職期間，是被告幫我調薪。在80幾年 間被告把我列入學校人員之初，學校人事主任或其他相關 人員沒有面試或是與我接觸過，轉介到學校任職時沒有提 供要任職的相關文件給被告，因為被告給我薪水，我就依 照她的意思，我不便說什麼。沒有從立法委員服務處支薪 ，那是老闆的事情，我管不著、無從管等語（院卷四第16 2頁正面背面、第188頁背面～第189頁），是其雖支領源 自高苑科大之薪資，然並無任何證據證明其對於被告、廖 正指示高苑科大安插人事、編列名冊以給付薪資之事有 何事前知悉、謀議之舉，或為任何行為之參與，即難認其 與被告、廖正間有犯意聯絡及行為分擔，何況黃蔡采燕 於上開數十年間始終有付出勞力工作，乃不爭之事實，是 對其而言，縱金錢來源有別，然其主觀上應係認其所支領 者，均屬自己付出勞力所應獲得之報酬，客觀上對其亦屬 正當利益，從而並無意圖為自己取得法律上不應獲得之利 益可言，是黃蔡采燕尚無論以共同正犯，附此敘明。 （六）綜上所述，被告上開所辯，俱非可採。廖正身為高苑科 大校長，受該校董事會委任，綜理校務，且學校所有人事 、經費之收支，均需由校長核准，是廖正為受高苑技術 學院處理事務之人。廖正受此託付，本應忠實履行其受 託事務，卻任意聽從並配合當時身為該校董事長或董事之 被告指示，意圖為不法之利益，而與被告共同為上述之違 背任務之行為。被告雖非受高苑科大之託處理校務之人， 但與有此身分之校長廖正間，顯然有犯意聯絡與行為分 擔，併依刑法第31條之規定而論屬共犯，從而被告背信犯 行堪以認定，應依法論科。 三、新舊法比較 （一）被告犯如事實欄所示之犯行後，刑法業於94年2月2日修正 公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。 此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應 一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： 1.關於法定刑罰金部分，修正前刑法第33條第5 款規定「罰 金：1元以上」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準 條例第3條之規定，由司法院、行政院會銜於72年7月27日 發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍， 並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定 ：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以 新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金 刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經 比較新舊法結果，以修正前之刑法較有利於被告。 2.修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新 臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零 數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之 ，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告既因 無特定身分關係而得減輕其刑，則因修正前刑法第68條規 定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金 最低度亦予減輕之規定，修正後之規定自較有利於被告。 3.刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將「 實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正 共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與 行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「 預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律 有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院96年度台上字 第934號判決參照），惟參照修正理由之說明，被告之犯 罪行為，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯 ，應徑依修正前之刑法第28條規定。 4.修正前刑法第31條規定：「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯 論。」修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪 ，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論，但得減輕其刑。」被告不具高苑科大執行校務 之身分，其與廖正共同實行本件背信罪，自以適用修正 後刑法第31條得減輕其刑之規定較有利於被告。 5.綜上全部罪刑之新舊法比較結果，因刑法第33條第5款修 正雖舊法對被告為有利，但僅就罰金下限由予以有限幅度 之提高而已，然而刑法第31條第1項、第67條之修正，則 得減輕其刑，並將罰金最低度亦予減輕，從而被告適用修 正後之刑法規定顯較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但 書之規定，應整體適用修正後之刑法論處。 （二）被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公 布施行，並於同年月20日生效。修正前之刑法第34 2條第 1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第34 2條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較修正 前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑數額，自以修正 前規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用修正前刑法第342條第1項之規定。 四、論罪科刑 （一）按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不 待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯 罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」， 自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公 務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔， 共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖 利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪 條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立 圖利罪之共同正犯，此為本院最近一致之見解〈最高法院 103年度台上字第1635號判決、104年度台上字第3895號判 決、105年度台上字第1507號意旨、最高法院103年度第4 次刑事庭會議（一）決議參照〉。上揭最高法院之判決， 雖係針對貪污治罪條例圖利罪所持見解，然為他人處理事 務而違背其任務之背信行為，本不待其他人意思之合致或 行為之參與，單獨一人亦得完成犯罪，從而其法理於刑法 背信罪亦應有適用。故「為他人處理事務之人」與「無此 身分之人」，違背任務之目的，如係在圖「無此身分之人 」之不法利益並因而使其獲得利益者，如具有犯意聯絡、 行為分擔，自得成立背信罪之共同正犯。是核被告所為， 係犯修正前刑法第342條第1項之共同背信罪。被告雖無為 高苑科大處理事務之身分，惟其與具有該等身分之廖正 就上開背信行為，有犯意聯絡及行為分擔，尚非被告辯護 人辯稱之對立關係，是依修正前刑法第31條第1項，應論 以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑 。又被告於82年1月某日至96年7月31日以單一違背任務之 行為，致生損害於該校之財產，係實施一行為後犯罪結果 依序發生，仍應屬一行為概念下之單純一罪。再就被告96 年1月1日起至96年7月31日間之背信行為，起訴書雖未敘 及，惟該部分與已起訴之82年1月某日至95年12月31日之 背信行為具有一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併 予審理，附此敘明。 （二）量刑部分：量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前 刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑 法目前除朝寬嚴並進之刑事政策外，亦需以被害人為中心 的修復式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人 真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與 社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以 維持。本院審酌被告創設並長期經營高苑科大至其規模完 臻，固與被害人即高苑科大間具有緊密難以割捨之關係， 然以被告博士畢業之智識程度，應當知悉高苑科大與董事 會間權責有分，縱身為創校者及董事（長），仍應尊重學 校之行政權，然被告僅為求減免應由自己支付予黃蔡采燕 薪資之動機下，竟以其斯時對高苑科大擁有絕對之影響力 ，而以介入影響並參與廖正人事決定權之手段，共同安 排高苑科大給薪予黃蔡采燕並安插人事，至高苑科大數十 年來損害高達600餘萬元，是其犯罪手段實稱惡劣，且犯 罪所生損害甚高。惟考量被告前與本件犯行類似之刑事另 案，業已審結確定並予執行完畢之品行，此有臺灣高等法 院被告前科紀錄表可佐，以及被告年歲已長之生活狀況， 是於本件量刑應考量生命有限及避免刑罰於實質上可能造 成等比累加之情形。又審酌被告雖未陳明所犯細節之犯後 態度，然就其所犯造成之損害，於民事另案審理時業已繳 回6,038,158元，此有高苑科大105年11月28日苑科大秘字 第1050147325號函文及彰化銀行代收款項證明單、存款憑 條各一紙可查（院卷四第35頁、第67頁背面），是已修復 其犯罪所生損害之大部，綜上本院以被告之責任為基礎， 併同審酌上開一切量刑情狀後，認被告本案所犯，應擇量 處如主文示之刑。 五、沒收 （一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行 ，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項 及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第3 項、第4項、第5項亦有明文。又刑法第38條之1第4項所指 財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占 用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指 利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置 所減省之費用等，該條規定之立法理由亦已載明。又共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之 沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利 得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會 議決議參照）。 （二）查本件被告與廖正因共同背信犯行，使原本應由被告給 付黃蔡采燕之薪資6,289,064元，轉由高苑科大支付，使 被告減省其本應負擔之工資給付義務，自屬獲得減少債務 之消極上財產上利益，又因廖正實際上並未取得任何犯 罪所得，本件背信所得之財產上利益均由被告取得而享有 ，自應對實際獲得犯罪所得之被告予以沒收。又被告所取 得財產上利益6,289,064元，至本院言詞辯論終結前已返 還高苑科大6,038,158元之事實，已認定如前，是該部分 認已實際合法發還高苑科大，依刑法第38條之1第5項規定 ，不予宣告沒收。然就所餘250,906元之財產上利益，並 未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第4項 之規定宣告沒收。又此部分為流通貨幣即新臺幣，並無不 宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價 額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第2項、第28條、第31條第1項、修正前第342條第1項、第38 條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項，刑法施行法第1條第1 項、第2項前段，判決如主文。 本件經檢察官陳登燦到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖華君 法 官 林新益 法 官 劉熙聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 3 月 17 日 書記官 高菁蓮 中華民國刑法第342條（103 年6 月18日修正公布前） （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。前項之未遂犯罰之。