板信黃朝仲告劉炳輝一審勝訴，銀行要復薪復職
| 【裁判字號】 | 103,勞訴,40 |
| 【裁判日期】 | 1030930 |
| 【裁判案由】 | 確認僱傭關係存在等 |
| 【裁判全文】 | |
臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞訴字第40號 原 告 黃朝仲 訴訟代理人 魏千 事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之
法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定
有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關
係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之
狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而
言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，
即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上
字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判
例意旨參照。本件原告主張被告終止兩造間僱傭契約為不合
法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間
是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依
僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存
在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明
，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：
(一)原告自民國90年3 月5 日起受僱於被告，雖於91年11月20日
離職，但於96年4月2日復受被告再次僱用。原告於任職期間
，因工作表現優異，於99年起至101年，連續3年考績獲得「
甲上」之肯定。然原告於103年1月20日突然收到被告通知，
以原告：(1)私人電話過多，未善盡副理應積極外訪或開拓業
務之責；(2)負責分行自行查核作業經稽核處專案查核發現諸
多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為「弱」；(3)
未能協助經理處理人事紛擾等為由，資遣原告，並預告雙方
僱傭關係於103年2月 4日終止（下稱系爭終止函），惟原告
並無被告所稱私人電話過多或未協助經理處理人事紛擾等事
；且被告新店分行102 年度查核作業係由存款部門襄理與放
款部門襄理督導所屬同仁查核非自身經辦業務，原告為被告
新店分行之副理，該查核作業並非全由原告一人可獨立執行
完成，被告以此上揭事由解僱原告，為不合法，爰訴請確認
兩造間僱傭關係存在，請求如訴之聲明第一項所示。又原告
因認被告解僱不合法，雖資遣通知亦表示於原告收受之日起
毋須簽到上班，惟原告仍於103年1月21日、22日、23日至被
告新店分行繼續提供勞務。然於103年1月21日上午10時許，
該分行經理周文輝卻告知原告無須上班，命原告離開工作崗
位，但原告於翌日即103年1月22日仍至公司欲提供勞務，至
同年 1月23日，原告於被告內部系統之權限已遭停用，當日
上午被告法令遵循部副理張錦源即至新店分行，向原告表示
資遣通知已表明毋須簽到上班，於103年 2月4日僱傭關係終
止之前皆不需原告提供勞務，被告並取回原告所保管之相關
印章，故被告於103年 2月4日前皆拒絕原告繼續提供勞務，
原告自得依兩造間勞動契約法律關係、民法第 487條規定，
請求被告給付工資。原告每月固定工資為新臺幣（下同）10
4,000元，每月一日發放當月薪資。原告於103年2月5日起遭
被告非法解僱，故被告自應給付原告103年2月份剩餘24日之
薪資89,143 元（計算式：104000÷28×24＝89143），而由
於該月薪資係於 1月29日提前給付，因此法定遲延利息（民
法第229條、第233條第1項、第203條）應自103年1月30日起
算，爰請求如訴之聲明第二項所示；暨自103年3月份起至復
職日止，按月給付原告工資104,000元，及每月1日起至清償
日止之法定遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項、
第203條），爰請求如訴之聲明第三項等語。聲明求為：1.
確認原告與被告間僱傭關係存在。2.被告應給付原告89,143
元，及自103年1月30日起至清償日止，按年息百分之 5計算
之利息。3.被告應自103年3月 1日起至復職日止，按月給付
原告104,000元，及自各月1日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。
(二)原告於被告任職期間不論年度考績、日常考績、工作內容之
評價均符合被告之要求：
1.原告自99年至101 年連續三年考績均獲得「甲上」之考核
，被告雖謂原告之年度考績多為反應任職分行之業績，原
告個人之表現實屬不佳云云，然：
(1)依被告公司員工考核作業要點，原告前任職被告新店分
行副理（即單位副主管），可知被告年度考核原告之考
績係依據「員工個人表現」「平時考核紀錄」「年度（
單位）績效表現與對組織貢獻（職能表現）」為依據，
被告所辯原告之副理考績評係參酌所任職分行之績效，
而非個人能力或表現云云，實屬無稽。
(2)被告雖辯稱原告於101 及102 年之平時考核均為B 、C
或D 級，表現不佳云云，然由被證8 背面之附記可知，
被告平時考核紀錄之A 、B 、C 、D 等級內容所示，等
級B 代表「表現優異」，C 代表表現明顯超出該職責的
要求水準，D 代表表現均能達到要求水準，足見原告最
差之平時考核結果亦能達到被告之水準，何來「表現不
佳」之說？
(3)訴外人周文輝於102 年擔任被告新店分行經理時，因與
原告業務理念不合，除其陳述諸多均悖於現實而不可採
外，其對於考核原告之考績亦因個人好惡而給予較低評
價，此由周文輝前任之賴文忠經理於對於原告之日常考
核均給予「A （表現卓越，足為同仁表率）」與「B （
表現優異）」之評價可明。
(4)原告職位為副理，其年度考核係由依據其分行經理依「
員工個人表現」、「平時考核紀錄」、「年度績效表現
與對組織貢獻（職能表現）」核定，經副總經理覆核後
，由總經理核定，可知原告所得「甲上」之年度考核，
係由被告分行經理、副總經理、總經理核可之評價，自
不得由被告恣言否認，況且各分行之營業績效，係由該
分行之全體職員所共同呈現之業務表現，本應計入該分
行之全體職員之考績，焉有排除特定職員之理？
2.原告任職期間經被告遴選為儲備經理人員，並參加實習查
核訓練，於100 年4 月27日受訓完畢，其能力已足以勝任
副理、經理之職位，並無被告所稱不能勝任工作之情。
(三)被告終止系爭勞動契約，違反被告公司工作考核要點之規定
，自屬無效：
按「連續二次考列乙等以下者，除因病假外，依據工作規則
第79條第1 項第5 款規定得經預告終止勞動契約，惟須經分
層負責規定所屬權責層級者審議核准」、「（本行預告終止
契約）凡有下列情形之一者，本行得經預告員工終止勞動契
約，辦理資遣並發給資遣費：…五員工對於所擔任工作卻不
能勝任時」，為被告公司工作考核要點10.1、工作規則第79
條第1項第5款定有明文，可知被告欲以「員工對於所擔任工
作不能勝任」為由解僱員工，至少須連續兩年考列乙等以下
之程度。今原告連續3 年考績均「甲上」，自無不能勝任工
作之情況，被告終止系爭勞動契約即屬無理。
(四)原告所負責之歷年自行查核作業，僅一年評定執行情況為「
弱」，其餘均為「可」：
被告各分行於內部自行查核作業完成後，由稽核部每年分上
、下半年度至各分行評定自行查核情況，原本並無「考核評
比等級」之制度，惟被告公司於100 年1 月6 日修正被告公
司稽核作業考核要點5.2.2.2並區分為「良（79-80分）」、
「可（75-78分）」、「弱（未達75分）」，並於100年下半
年度方開始實施。原告係於99年 5月調任瑞光分行籌備處副
理，101年 2月20日調任新店分行副理，迄102年下半年度均
依被告公司規定擔任自行查核主管，期間總計經歷 6次稽核
查核之評定，除100 年度上半年因「評定執行情況等級」制
度尚未施行外，100年度下半年、101 年度上、下半年、102
年度上半年由原告負責之4 次自行查核，均受稽核處評定執
行等級為「可」，僅102下半年度1次評定執行等級為「弱」
，原告亦未因此評定受任何懲處，即遭被告執此予以解僱，
被告違反比例原則、解雇最後手段性原則。
(五)被告「外訪紀錄次數統計表」因造假情況嚴重，且統計外訪
次數無助於提升營業績效，並無實質意義，且原告之外訪次
數係配合新店分行之實際狀況所致，因原告擔任新店分行副
理，其下配有存匯襄理、放款襄理各乙位，因依被告之「營
業單位各級人員配置及業務職掌說明」，存匯襄理與放款襄
理互為職務代理人，每日因代理而轉任職務以一次為限，且
不得執行其原職務，實際執行上若存匯襄理或放款襄理差假
或外訪時，均由副理進行職務代理。
(六)被告解僱原告違反解僱最後手段性原則：
1.原告自從調任新店分行後，均未曾因被告系爭終止函所載
之3 項理由受到被告懲處，卻逕受告知以上開理由予以解
僱，被告終止勞動契約違反解僱最後手段性原則。
2.被告違反其內部之「待提升績效人員輔導引退處理要點」
（下稱系爭輔導引退處理要點）：
(1)依被告之系爭輔導引退處理要點第4 條「若行員行為涉
及勞基法第12條雇主無須預告即得終止勞動契約事由、
本行工作規則第15條本行無須預告即得終止勞動契約事
由及獎懲要點第11條記過免職等懲戒解雇事由者，將依
規執行終止勞動契約，非本要點輔導機制適用對象」，
可知被告依勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約，自
應有本規定之適用。
(2)依上開「待提升績效人員輔導引退處理要點」可知，若
員工為待提升績效人員，依序應：
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律師
複 代 理人 林耿鋕律師
被 告 板信商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉炳輝
訴訟代理人 羅翠慧律師
羅筱茜律師
上二人共同
複 代 理人 魏小嵐律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103
年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟壹佰肆拾
元，及自民國一百零
三年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零三年三月一日起至原告復職日止，按月於每
月一日給付原告新臺幣壹拾萬肆仟元，及自各該應給付之翌日起
至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得
假執行；但被告如以新臺幣柒拾壹萬
先由單位主管依宣
告程序宣告該員工為「待提升績效人員」，
經「單位
內輔導」、「專案輔導」（均應留存工作績效、輔導面
談、成效追蹤等書面紀錄備查），
待提升人員經施以
輔導機制並轉換工作單位後，仍未能達行方期望水準者
，方可視狀況以退休、資遣等方式引退，被告雖主張被
告工作績效低落，不能勝任職務工作，然被告自始均未
將原告宣告為「待提升績效人員」，原告亦未曾受有被
告公司之「單位內輔導」「專案輔導」，即遭被告解僱
，被告所為自與上開處理要點有違，並違反解僱最後手
段性甚明。
(七)原告之系爭致董事長等函文，並未提及具體之離職期間，並
非正式之辭職書，僅係表達原告不甘心因不實抹黑之職務調
動。
(八)由被告對新店分行之工作績效查證結果，可知：
1.賴文忠經理已表示本次查核缺失屬於一般作業疏失，不屬
重大內部缺失，且原告平日交辦工作事項及專案皆能協助
完成，足認被告解僱原告理由之「負責分行自行查核作業
經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行
查核執行情況為『弱』」云云，已失依據。
2.關於原告是否私人電話過多，賴文忠僅說明「電話有較多
現象，可能與業務客戶聯繫，也可能為私人電話，基於對
內部同仁以信任管理，未深入瞭解」，自無法證明原告有
私人電話過多情事。
3.新店分行前經理賴文忠明確表示原告並無不適任問題，提
議裁撤新店分行副理係單純為分行考核評比、節省費用支
出與對原告認才適用之考量，但就原告是否不適任乙節，
其亦明白回答「前開意見僅就分行考核評比及節省費用觀
點提出，考量黃副理管理方面長才仍可為行方借用，若調
整職務至總行單位，更能適才適所，並無涉及人員適用性
問題」，可知縱使原告拓展業務能力未盡理想，但其管理
能力仍可適任於總行單位。
4.新店分行放款襄理鄭芳莉於被告訪查時表示原告「雖業務
面非所專長，惟黃副理頭腦清晰且擅長思考性工作，若賦
予個人專長事務抑或更高職務（分行經理或總行管理職務
）應能認得宜」，足見原告之管理能力亦受下屬肯定。鄭
芳莉於訪查時表示「業務推廣雖非專精所長，惟曾有個案
授信案件向副理報告業務進度，副理有主動向星展銀行熟
識友人尋求協助方案外，另因此拓展 1件信託案件，為被
告賺取信託業務手續費90萬元等語。
三、被告則以：
(一)原告自稱具備協調溝通及拓展業務之能力，於99年11月間調
任新設立之瑞光分行副理，嗣於101年2月20日調任新店分行
副理，惟原告到任以來，未曾展現協調溝通及拓展業務之能
力，且工作態度散漫，常有印章漏蓋等情，有違副理之職責
及表率。被告為達成妥善之人事安排，遂於102年2月26日擬
將原告調任研究員。然原告知悉後，旋於102年3月12日提出
「致董事長、總經理函」（下稱系爭致董事長等函文）略以
：其不願調任研究員，將自行另謀他職，請求保留新店分行
副理職銜，給予伊3至6個月的時間尋求轉職機會等語。豈料
，原告並未於 6個月後自行離職，且此段期間內其不能勝任
工作之情形亦未改善，被告於 102年12月30日查證研討原告
之工作表現，不得已始於103年1月20日發系爭終止函，預告
將於同年2月4日終止與原告間之勞動契約。
(二)原告因主觀上及客觀上皆已違反忠誠履行勞務給付義務，無
法勝任其工作，依勞動基準法第11絛第5 款，被告自得終止
勞動契約：
1.被告營業單位人員之考績，實反映該員任職分行之業績，
並非純粹反映該員之個人表現，原告之副理考績評核，係
參酌其所任職之瑞光分行或新店分行之績效因名列前矛，
方使該行副理即原告獲甲上之考績，實則原告個人101 及
102 之平時考核紀錄等級多為B 、C 或 D 級，況原告102
年個人考核中，就「品德生活考核」、「工作考核、「學
識考核」、「才能考核」等項目皆為C 或D 等，表現不佳
，是故，原告客觀上能力、學識、品行已違反忠誠履行勞
務給付義務，構成勞動基準法第11條第 5款終止勞動契約
之事由。原告雖主張其任職期間表現優異，於99年起至10
1年連續3年考績獲得甲上之肯定云云，實係因其任職之單
位業績良好，始有該等考績所致，原告上開主張核屬違誤
，不足為採。
2.復觀原告之主管周文輝所撰「103 年1 月10日原因說明函
」亦載明：「又如往昔副理（註：即原告）老是有印章漏
了蓋，對於文件的處理漫不經心」等語，再再可證明原告
之工作態度輕率敷衍，主觀工作態度及客觀工作表現均難
認可勝任工作。
3.被告各分行之經、副理間應分攤外訪業務、共同開拓客源
、承擔分行營運績效之職責，職是，外訪業務、開拓客源
自為副理之首要工作事項，應由副理親自履行，不得委由
他人代勞。詎原告未經被告同意，竟將外訪業務、開拓客
源之職責委由下屬即襄理鄭芳莉履行，對照該行經理一年
內共外訪324 次，襄理一年內共外訪92次，而原告一年內
卻僅外訪6 次。原告拒不外訪、無心開拓業務，嚴重怠忽
職責，顯未盡忠誠履行勞務給付義務，不但無法勝任其工
作，亦嚴重影響被告之管理，被告自得解僱之。
4.依被告公司規定，放款襄理之職務代理人依序為放款襄理
（因被告有些分行配有二位以上之放款襄理）、授信有權
簽章人員、副理、存匯襄理、必要時得由經理兼任。原告
任職之新店分行雖僅有1 位放款襄理，但備有授信有權簽
章人員，依被告上開職務代理人之順序當由伊等優先擔任
放款襄理之職務代理，鮮少發生由副理代理放款襄理之情
形。迺原告捨棄其應外訪、開拓客源之首要業務，遽援引
上述職務代理之偶發協力義務，作為其怠乎職守之藉口，
為不足取。
5.原告曾以擬自行向外尋求轉職機會為由，要求被告給予其
3至6個月期間，拒絕調派他職，亦拒絕分行主管協助改善
工作表現，並有上揭不良事證，無從為部屬表率，被告為
維持企業秩序及經營，依照勞動基準法第11條第5款終止
勞動契約，符合解僱最後手段性原則：
(1)被告於102 年2 月間查證原告於各工作項目上之表現，
原擬將原告調派為他分行研究員，此乃考量原告無法達
成副理之業務績效及身教要求，有被告人力資源部之簽
呈載明「原告無心客戶開拓能力，業務推展非專精所長
」、「賴經理基於黃副理（即原告）無法帶進業績提高
分行收益貢獻，從人事費用節省觀點曾有考慮新店分行
無須設置副理之建議」可憑。衡諸原告之業務績效低落
及被告經營業務上之必要性，原告因調執所受之不利益
，並未超出一般社會通念認為應忍受之不利益程度，是
故，被告將原告調任為研究員屬正當之調職。
(2)惟原告於102 年3 月之系爭致董事長、總經理函文中明
確拒絕調任研究員，並要求被告保留其副理職稱，同時
給其3 至6 個月時間以順利謀職離開，已表明其主觀上
無繼續為被告提供勞務並盡忠實義務之意思，其明確表
示「職擬自行向外尋求轉職機會」、「求個好聚好散」
等語；及原告拒絕被告新店分行經理周文輝協助解決工
作態度問題，並表明「6 個月到了就要離開，甚至有適
合的工作還會提早離聞」等語。
(3)然原告於預定之6 個月後並未自行離職，被告再次查核
評估原告之主客觀工作表現，仍未能達副理之業務績效
及身教要求，有被告人力資源部之簽呈載明：「黃副理
（即原告）於自請謀職期間，仍以輔佐單位經理內部管
理工作為主，未積極讓自己具備業務職與身教能力，此
有悖於本行賦予副理朝經理職定位發展之事實」、「由
新店分行於這段期間內外訪記錄觀之，分行周經理外訪
次數計160次，黃朝仲副理（原告）僅5次，可見其未善
盡副理外訪開拓業務之責」可證。被告遂決定與原告合
意終止勞動契約、或卸除副理職調派他職，經與原告商
討後，原告同意離職但要求資遣費以舊制計算，與被告
內部對於不適任者之資遣條件差距過大，況原告工作態
度低落，表現不佳，對分行並無貢獻，愧於副理之職責
及身教，復拒絕卸除副理職銜調派研究員，為維持企業
秩序及經營，被告迫於無奈而解僱原告，自與解僱最後
手段性無違。
(4)職是，被告欲以調職方式給予原告改進機會，然遭原告
告悍拒、其並表明已開始著手尋找新工作與即將離職、
之意思，顯然明示原告已無心於工作崗位，原告既已然
求去，主觀上難認有忠誠履行勞務給付義務，勞雇雙方
信任基礎已動搖；況原告於此段自請謀職期間拒絕分行
主管協助，不願改善表現，無從為下屬之表率，對於所
擔任之工作確有不能勝任之情，被告方依勞動基準法第
11條第5款，採取解僱之最後手段。
6.原告於102 年自行查核業既被指定為「自行查核主管」，
本應擬定、執行查核計畫，針對查核項目進行監督、追蹤
，以符銀行業界之標準而免弊端。詎料，原告竟怠忽職守
，致被告稽核處查核新店分行時，赫然發現有多處疏漏，
因而評定該行自行查核執行情況為「弱」；而新店分行經
理針對原告負責之自行查核項目進行抽核後，亦表示「確
實是錯誤百出常常看完後要退回重做」，迺原告竟稱自行
查核執行情況經評定為「弱」一事係因新店分行102 年度
查核作業係由存款部門襄理與放款部門襄理督導所屬同仁
查核非自身經辦業務，該查核作業並非全由原告一人可獨
立執行完成云云，無異將責任推諉下屬，實有愧於主管職
責，亦彰其確實無法勝任工作。
7.原告私人電話過多之情事，有稽查報告及稽查人員親見親
聞，另參酌原告工作績效持續低落、未見起色，亦彰其主
張並無私人電話過多情事云云並無理由等語，資為抗辯。
答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項
(一)原告自90年3 月5 日起受僱於被告，於91年11月20日離職，
96年4 月2 日復受被告再次僱用，於99年5 月調任瑞光分行
籌備處副理，101 年2 月20日調任新店分行副理。
(二)原告每月固定工資為104,000 元（本薪97,000元、主管職務
加給7,000 元），被告於每月1 日預先發放當月薪資。
(三)原告於103 年1 月20日收到被告通知，以原告：(1)私人電話
過多，未善盡副理應積極外訪或開拓業務之責；(2)負責分行
自行查核作業經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且
經評定自行查核執行情況為「弱」；(3)未能協助經理處理人
事紛擾等情，認為原告對於所擔任之職務具有「應為能為而
不為」，而以原告「不能勝任工作」為由，預告於103 年2
月4 日終止與原告間勞動契約（即系爭終止函），並於文到
之日起無須到行簽到上班（見原證3之系爭終止函）。
(四)原告任職被告期間，於收受系爭終止函之前，原告從未受過
被告之懲處。
(五)原告於103 年1 月20日收受被告系爭終止函後，原告仍於10
3 年1 月21日、22日、23日至被告新店分行上班，然於103
年1 月21日上午10時許，該分行經理周文輝告知原告無須上
班，命原告離開工作崗位，但原告於翌日即103 年1 月22日
仍至新店公行欲提供勞務，至同年1 月23日，原告於被告公
司內部系統之權限已遭停用，當日上午被告法令遵循部副理
張錦源即至分行，向原告表示資遣通知已表明毋須簽到上班
，於103 年2 月4 日僱傭關係終止之前皆不需原告提供勞務
，被告並取回原告所保管之相關印章（見原證4、5、6）。
(五)被告於103 年1 月29日匯款資遣費355,918 元、預告期間工
資48,534元、不休假工資131,733 元，總計536,185 元至原
告帳戶（見本院卷第71頁）。
(六)被告公司內部於101 年5 月25日有訂立「待提升績效人員輔
導引退處理要點」（即系爭輔導引退處理要點），該要點係
為藉由輔導機制協助待提升績效人員提升工作績效，並保留
經輔導機制仍無法改善工作績效者後續引退之相關書面事證
而制定，依該系爭輔導引退處理要點，處理流程依序應為：
(1)先由單位主管依宣告程序宣告該員工為「待提升績效人員
」，(2)經為期二個月之「單位內輔導」、二個月之「專案輔
導」（均應留存工作績效、輔導面談、成效追蹤等書面紀錄
備查），(3)待提升人員經施以輔導機制並「轉換工作單位」
後，仍未能達行方期望水準者，方可視狀況以退休、資遣等
方式引退（見本院卷第132-139 頁）。
(七)原告並未經被告依系爭輔導引退處理要點，由其所屬單位宣
告為「待提升績效人員」並施以輔導機制。
(八)被告公司工作考核要點規定第10.1規定：「連續二次考列乙
等以下者，除因病假外，依據工作規則第79條第1 項第5 款
規定得經預告終止勞動契約，惟須經分層負責規定所屬權責
層級者審議核准」（見本院卷第87頁）。另被告公司工作規
則第79條第1 項第5 款規定：「凡有下列情形之一者，本行
得經預告員工終止勞動契約，辦理資遣並發給資遣費：…五
員工對於所擔任工作確不能勝任時」（見本院卷第95頁）。
五、兩造爭執事項要點：
(一)被告以原告具有勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任
之工作確不能勝任」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否
合法？
(二)倘認兩造間僱傭關係存在，原告請求被告應自103 年2 月5
日起至原告復職日止，按月給付原告工資104,000 元，及各
月1 日起計算之法定遲延利息，有無理由？
茲論述如下：
六、本院之判斷：
(一)被告以原告具有勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任
之工作確不能勝任」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否
合法？
1.原告須不能勝任工作，且經使用勞動基準法所賦予之各種
手段仍無法改善，被告始得終止兩造間勞動契約：
(1)按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞
工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款固有明文。
然揆諸勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，必勞工提
供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合
理之經濟目的，且於雇主使用勞動基準法所賦予之各種
手段後，仍無法改善，始得終止勞動契約，此乃勞工權
益之最低保障。
(2)本件被告103 年1 月20日系爭終止函，以原告：
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