警察許哲維起訴後，無罪理由何在？

 裁判字號：

臺灣臺北地方法院 107 年易字第 1066 號刑事判決

裁判日期：

民國 108 年 05 月 20 日

裁判案由：

妨害自由

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易字第1066號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　許哲維 選任辯護人　陳逸華律師 　　　　　　李明諭律師 上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第 11540 號），本院判決如下： 主 文 許哲維無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告許哲維擔任新北市政府警察局新店分局 深坑分駐所（下稱深坑分駐所）之巡佐，為刑法所定依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，明知依警察職權行使法第6 、7 條規定，警察於公共場所 ，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其 身分，且為查證人民身分，若有明顯事實足認其有攜帶足以 自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體 及所攜帶之物，另依刑事訴訟法第131 條之1 規定，搜索須 經受搜索人出於自願性同意者，方得不使用搜索票。其於民 國106 年12月10日17時20分許執行巡邏勤務之際，在新北市 ○○區○○路0 段000 號前，發覺因假釋受保護管束之告訴 人林修弘站立在違規停放於紅線之車牌號碼0000-00 號自用 小客車（下稱本案汽車）旁，旋上前盤查，僅因告訴人未承 認該車係其所有，且為有毒品前科之假釋人口，竟基於違法 搜索之犯意，未經告訴人之自願性同意，假借執行警察職權 之權力，擅以拍搜之方式檢查其身體及所攜帶之香煙紙盒， 而於未查得任何足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物 及違禁物之情況下，又要求檢查告訴人所攜帶之包包，經其 明示拒絕後，即對告訴人稱要拖吊本案汽車或開立違規舉發 單，使其不得已而自行拿出包包供被告檢視，復未發現任何 違禁或危險物品，仍要求檢查本案汽車，經告訴人明示拒絕 後，仍數次要求檢查車輛，嗣經告訴人向被告回稱：「我現 在同意啊，如果車上沒有東西，我就告你們啦。」、「我車 上如果東西不見了，你就完蛋了啦！」等語，被告為達搜索 其車之目的，旋藉端對告訴人陳稱：「你恐嚇我，是不是？ 那我要逮捕你，依刑法135 條規定，你在強迫、脅迫公務員 ，是不是？那我就辦你3 年以下有期徒刑，你恐嚇我是不是 ？好，我看完絕對辦你，你慘了，讓你撤銷假釋。」等語， 致告訴人聞後不得已方口頭同意搜索本案汽車，詎被告明知 告訴人並非屬自願性同意，仍搜索本案汽車，先持手電筒照 射車內，以手先取出副駕駛座與手排檔間縫隙1 包物品加以 檢視，復伸手翻動駕駛座旁置物箱內物品，未發現違禁物品 後，轉向告訴人稱：「我跟你講喔，我看完一定要辦你喔， 我讓你假釋撤銷！」等語，即關上副駕駛座車門，走向駕駛 座後開啟駕駛座車門，持手電筒照視車內，繼接續以手搜方 向盤下方小櫃、車門下方置物處、駕駛座椅縫隙及置物箱， 之後再開啟左後車門持手電筒照視，另先以手觸檢告訴人脫 置車輛後方地上2 支鞋子，再用手搜後方左乘客座位、左後 車門及駕駛座椅後方置物袋，並翻起腳踏墊檢視，繼之翻搜 後座置物箱，未搜獲任何物品後，遂質問告訴人：「有尾獎 嗎？」、「有機關嗎？」，復開啟駕駛座車門，以手觸檢車 窗下方橫軸處找有無機關，繼走至車輛後方，拾起煙盒開啟 後以手檢視，再走至駕駛座車門外，持手電筒照視方向盤與 駕駛座位置，之後再關上駕駛座車門，終因未查獲任何違禁 物品，始離去現場。因認被告涉犯刑法第134 條、第307 條 之公務員假借職務上之權力、機會，故意犯違法搜索罪嫌等 語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。 三、公訴意旨認被告涉犯上開公務員假借職務上之權力、機會， 故意犯違法搜索罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述 、新北市政府警察局107 年1 月18日新北警督字第10701322 26號函及所附查處卷資、內政部警政署107 年2 月1 日警署 督字第1070052982號函及所附查處卷資、本案微型攝影機蒐 證錄影檔案光碟暨勘驗筆錄、臺灣臺北地方檢察署106 年度 毒執護字第44號觀護卷宗部分影本資料，為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有何公務員假借職務上之權力、機會，故 意犯違法搜索之犯行，辯稱：我是執行警察職權，沒有違法 搜索，告訴人是治安重點對象，本件案發時，與告訴人在一 起的張忠偉，也曾被我在106 年9 月、10月間查獲施用毒品 案件。我在執行搜索前，有再三確認告訴人是否同意，是告 訴人同意我才發動搜索，我雖然有說撤銷假釋和拖吊等內容 ，但告訴人確實是假釋人口且有違規停車的行為，而告訴人 不配合且對警察嗆聲的行為，我認為有涉犯刑法第135 條的 可能，我才會這麼說。我身為警察，有防制犯罪和防止危害 的職責，我確實有得到告訴人的同意，這些過程是屬於偵查 技巧等語。選任辯護人則為被告辯稱：由本案微型攝影機蒐 證錄影檔案內容顯示，告訴人數次同意又數次反悔，被告在 其反悔時，並未強行進行搜索，是告訴人最終同意讓警方搜 索後，被告也一直確認告訴人的意願，最後獲得告訴人自願 性同意後，才開始搜索，且告訴人在新北市政府警察局新店 分局106 年12月15日訪談時亦表示：我一時氣憤所以同意等 語，足認告訴人確實已經同意搜索。證人林志賢、顏偉倫、 翁埕甫、張詠筑均證稱：本案案發地點是煙毒犯聚會熱點， 被告是見告訴人當時於現場形跡可疑，故搜索本案汽車，且 已得到告訴人之同意，故符合警察職權行使法第6 條之規定 等語。又被告於106 年11月7 日亦曾臨檢過告訴人，當時告 訴人之態度配合，與本案拒絕配合之態度截然不同；而本案 發生時，與告訴人一同在場的張忠偉，曾於106 年10月16日 ，在本案案發地點附近之新北市○○區○○路0 段000 號前 ，因施用毒品遭到被告拘捕，是被告見到告訴人與張忠偉在 本案案發地點聚會，且告訴人拒絕配合被告臨檢，認為形跡 可疑，始向告訴人要求進行搜索。告訴人另於108 年3 月2 日，因為涉嫌施用毒品後駕駛車輛，追撞3 台汽車，造成多 人受傷，並出手毆打警察，更足認如及時臨檢，能避免後果 發生等語。 五、經查： (一)被告係任職於深坑分駐所之巡佐，於上揭時、地，有對告訴 人之身體、攜帶之香煙紙盒及包包、本案汽車進行搜索，為 被告所不爭執（見本院卷第32頁），復經證人即告訴人林修 弘、證人即在場人張忠偉、證人即在場員警林志賢、顏偉倫 、翁埕甫、張詠筑證述明確（見他卷第43至45頁、第195 至 197 頁；本院審易卷第39至43頁；本院卷第81至126 頁）， 並有本案微型攝影機蒐證錄影檔案光碟暨勘驗筆錄附卷可佐 （見他卷第59至87頁），此部分事實，首堪認定。 (二)按不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機 者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金，刑法第 307 條定有明文。所謂「搜索」係泛指一切對人之身體、物 品或處所，所實施之搜查行為；而「不依法令」搜索則指行 為人無法令上權限卻實行搜索行為，或行為人雖有法令上權 限，卻不依法定要件與程序加以搜索。行為人除對本罪之行 為客體即他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空器，須具 有認識外，並須認識其係實行搜索行為而決意為之，始能成 罪，至於「不依法令」並非本罪構成要件故意之內涵，而屬 違法性上之認識。又按刑法第1 條規定：「行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分 ，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明 文規定，即無犯罪可言，自不得以類推解釋之方式為不利行 為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為 論罪科刑之法律依據。查被告雖於上揭時、地，對告訴人所 攜帶之香煙紙盒及包包進行搜索，惟刑法第307 條對違法搜 索罪之行為客體，已明訂限於他人身體、住宅、建築物、舟 、車或航空器，基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精 神，行為人對前揭客體以外之物進行搜索，自不構成本罪。 則被告縱於上揭時、地，對告訴人所攜帶之香煙紙盒及包包 進行搜索，與刑法第307 條違法搜索罪之構成要件不合，自 不得以違法搜索罪相繩。 (三)按搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司 法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第128 條之2 第1 項 定有明文。被告係任職於深坑分駐所之巡佐，為法令上有權 限執行搜索之人，其確於上揭時、地對告訴人之身體及本案 汽車進行搜索，是本案爭點為：被告為前揭搜索，是否不依 法令即不符合法定要件與程序，茲分述如下： ⒈本件搜索並不符合警察職權行使法第6 條、第7 條及第8 條 規定： ⑴按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者 。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情 者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體 危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰 謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、 滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者 。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。警察依前條規 定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人 、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出 生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分 證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷 或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物 。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工 具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出 示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他 足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定 。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷 疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪 之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第6 條第1 項 、第7 條第1 項、第8 條分別定有明文。次按警察職權行使 法第6 條第1 項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所 ，得對於在場人員「查證其身分」，但此種身分調查，僅止 於同法第7 條所定之必要措施。同法第7 條第1 項第4 款既 明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷 害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之 情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人之身體及物品之權 限，應認檢查被臨檢人身體及所攜帶之物是臨檢程序之例外 情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢 查被臨檢人之身體及物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之 實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜 索行為，而對於人權之保障造成戕害。警察人員依警察職權 行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢 人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，倘欲 基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之 身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍 應遵循刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其 具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職 權行使法之規定，而得規避（最高法院96年度台上字第1885 號、99年度台上字第2269號、99年度台上字第4117號判決意 旨參照）。又按警察職權行使法第8 條第2 項規定：「警察 因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將 有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者 ，並得檢查交通工具」，惟「檢查交通工具」與搜索之區別 ，在於警員僅得以目視之方式，並不得為物理上之翻搜，且 強度不若「搜索」得以全面性為之，如認檢查車輛亦包括屬 於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之 臨檢行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即 有所戕害。 ⑵證人即在場員警張詠筑於本院審理中證稱：當時是因為告訴 人在紅線路段違規停車，我們盤查他的身分時，發現我們在 106 年11月就曾經盤查過他，他是毒品列管人口，且當時一 同在場的張忠偉，先前也曾經有毒品案件，在本案之前我就 認識告訴人和張忠偉，我是看到告訴人和張忠偉在聊天、談 話，毒品就是傷害他人的東西等語（見本院卷第83至86頁） 。被告於偵訊時亦自承：本案汽車當時是違規停車，我們發 現車子在那邊，我們就過去查，一過去就先看到告訴人和張 忠偉，所以我就過去盤查他們，他們說是在那邊聊天，且都 否認車子是他們的，所以我才查詢車籍資料，當時告訴人的 態度很奇怪，情緒很激動，但並無跡象顯示告訴人有攜帶足 以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，我在本案之前曾 經盤查過告訴人1 次，當時告訴人是騎機車，機車前方置物 處有發現安非他命殘渣袋，我懷疑告訴人這次和上次一樣也 帶有毒品，根據我值勤的經驗，有心虛或拒絕的舉動，藏有 毒品或違禁品的機會高，都是最後耗時間才查獲的，我是因 此才會繼續要查看告訴人的包包和車輛，我的目的是要查看 他有無攜帶違禁物品，並不是要告發交通違規，我當天並沒 有逮捕他等語（見他卷第207 至210 頁）。證人張詠筑之證 述與被告之供述相符，堪認被告係因本案汽車於紅線路段違 規停車，方對告訴人及本案汽車進行臨檢。 ⑶又依警察職權行使法第7 條第1 項第4 款之規定，既已明訂 需有「明顯事實」足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷 害他人生命或身體之物時，方得檢查被臨檢人之身體及所攜 帶之物，如僅係被臨檢人之行為可疑，而非已有明顯事實可 認定其有攜帶前揭物品，尚不得以前揭規定對被臨檢人之身 體或所攜帶之物進行檢查。依證人張詠筑前揭證述及被告前 揭供述，被告及張詠筑曾於106 年11月就曾經盤查過告訴人 ，在本案案發前均已認識告訴人，已足以確認告訴人之身分 ，而依當時情況，告訴人及張忠偉係在本案汽車旁聊天，雖 告訴人及張忠偉均有毒品前科，且告訴人對警方臨檢的態度 奇怪、情緒很激動，惟尚無明顯事實足認告訴人有攜帶足以 自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，且被告亦自承僅係 懷疑告訴人有攜帶毒品或違禁物，是被告對告訴人之身體及 所攜帶之物進行搜索，並不符合警察職權行使法第6 條、第 7 條得檢查被臨檢人身體及所攜帶之物之規定。 ⑷本案汽車於本案發生時，係於紅線路段違規停車，應屬客觀 合理判斷易生危害之交通工具，而被告於本案發生時，亦主 張係依據警察職權行使法第8 條要檢查本案汽車，有本案微 型攝影機蒐證錄影檔案勘驗筆錄附卷可憑（見他卷第73頁） 。惟依警察職權行使法第8 條第2 項之規定，於有事實足認 其有犯罪之虞者，得檢查交通工具，本案告訴人雖違規停車 ，並有毒品前科，且對警方臨檢帶態度奇怪、情緒很激動， 惟僅以前揭事實，是否已足認告訴人有犯罪之虞，尚非無疑 ；縱認告訴人確實有犯罪之虞，依前揭規定亦僅得以目視方 式檢查本案汽車，惟被告係如事實欄所載，打開本案汽車車 門，並對縫隙、置物空間、腳踏墊等處進行物理上翻搜行為 ，已逾越僅得「檢查」之限制，是被告對本案汽車進行搜索 ，並不符合警察職權行使法第8 條得檢查交通工具之規定。 ⑸被告係因告訴人及在場之張忠偉均有毒品前科，且告訴人拒 絕配合之態度，而懷疑告訴人可能攜帶毒品或其他違禁品， 且被告亦自承搜索是要查看告訴人有無攜帶違禁物品，是被 告既係懷疑告訴人有攜帶毒品或違禁品，此時即由原先係因 本案汽車違規停車而進行臨檢，轉換成因判斷告訴人可能持 有毒品或其他違禁品之刑事犯罪嫌疑，為發現或蒐集其犯罪 證據而實施之對人之搜索及對物之搜索，自應遵守刑事訴訟 法第十一章所定之搜索程序，方屬適法。 ⒉本件搜索並不符合刑事訴訟法第128 條第1 項、第130 條、 第131 第1 項之規定： 按搜索，應用搜索票。檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無 搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交 通工具及其立即可觸及之處所。有左列情形之一者，檢察官 、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕 行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執 行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。 二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃 人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形 急迫者，刑事訴訟法第128 條第1 項、第130 條、第131 條 第1 項分別定有明文。被告於偵訊時自承：本案汽車當時是 違規停車，我們發現車子在那邊，我們就過去查，一過去就 先看到告訴人和張忠偉，所以我就過去盤查他們，我沒有逕 行搜索，因為我知道這個要報法院，當天我也沒有逮捕他等 語（見他卷第210 頁），堪認被告並未聲請搜索票，而本案 亦無逮捕告訴人而得附帶搜索或符合刑事訴訟法第131 條第 1 項得逕行搜索之情事。是本件搜索並不符合刑事訴訟法第 128 條第1 項、第130 條、第131 第1 項之規定。 ⒊本件搜索並不符合刑事訴訟法第131 條之1 之規定： ⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑 事訴訟法第131條之1定有明文。次按刑事訴訟法第131 條之 1 的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於 自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件， 並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前 提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間 等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的 保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟 為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必 要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴 訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應 出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的 意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同 意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之 人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意 識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的 機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要 件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索 人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過 程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人 擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或 當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法 院108 年度台上字第839 號判決意旨參照）。再按所謂「自 願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明 示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索 時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記 載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜 合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然 而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、 拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主 觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主 之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院 99年度台上字第4117號判決意旨參照）。 ⑵證人即在場員警張詠筑於本院審理時證稱：告訴人有給我們 搜索，但他說要是搜不到你們怎麼辦，他這句話在警察的認 知是他同意，因為他在跟我們賭，本案搜索會拖這麼久是因 為要徵得告訴人同意，我們一直在勸說他，請他配合我們， 被告會說要找拖車來是因為本案汽車違規停車，我們認為告 訴人的同意是包含搜身、包包及汽車，我們是在告訴人說「 我給你看，我如果車上沒東西，車上東西不見了，我一定找 你們」之後，才開始搜索本案汽車等語（見本院卷第83至94 頁）；證人即在場員警林志賢於本院審理時證述：本案我是 去支援，到達現場後看到告訴人在大聲咆哮，一下說要給我 們搜索，一下說不要，我記得是到場約20、30分鐘才開始搜 索本案汽車，會拖這麼久是因為告訴人一下說給我們搜索， 一下說不要給我們搜索，告訴人最後是很氣憤，但他有說「 我給你看，我如果車上沒東西，車上東西不見了，我一定找 你們」、「你懷疑我毒品人口，現在強制搜索我車輛，我現 在同意，如果車上沒東西我就告你們」，我們研判告訴人當 時已經同意等語（見本院卷第96至101 頁）；證人即在場員 警翁埕甫於本院審理時證稱：本案我是去支援，我到場時， 告訴人情緒很激動，和我們同事有言語上的衝突，告訴人一 下不讓我們搜索，一下子感覺又同意搜索，這個情況持續至 少10至20分鐘，後來他有說「我給你看，我如果車上沒東西 ，車上東西不見了，我一定找你們」、「警察現在強制搜索 ，我現在同意阿，如果沒有我一定告你們」，所以我們認定 他已經同意等語（見本院卷第103 至109 頁）；證人即在場 員警顏偉倫於本院審理時證述：本案我是去支援，到現場後 看到告訴人情緒很激動，可能有點自暴自棄的感覺，就開始 脫衣服，我們反覆詢問是否同意搜索的時間持續10、20分鐘 ，一直在爭執同意與否，告訴人後來有說「我現在同意了， 我就站在這邊不行嗎」，我們判斷他已經同意搜索等語（見 本院卷第110 至116 頁）；證人即在場人張忠偉於本院審理 時證述：當時被告要搜索，告訴人不給被告搜索，兩個人就 吵起來了，警察後來硬要搜索，告訴人並沒有同意，告訴人 有說「我給你看，如果車上沒有東西，東西不見我要找你們 」，我不曉得你們同意的界定在哪裡，告訴人前面雖然說同 意，但也說東西不見要告警察，我想告訴人應該不是真的要 給被告搜，因為當下被告和告訴人火氣都很大，告訴人生氣 到衣服都脫掉了，後來是被告有說告訴人違反刑法第135 條 ，說要逮捕告訴人，告訴人的口氣才和緩下來等語（見本院 卷第117 至125 頁）；證人即告訴人林修弘於警詢及偵訊時 證稱：我當天最後有同意，我同意是因為被告有說本案汽車 是違停，看是要讓他搜索還是要他開紅單，我是害怕被開紅 單或車被拖走，我才同意，我本意是不同意，當時是因為一 時氣憤才說同意等語（見他卷第43至44頁、第195 至197 頁 ）。綜觀證人前揭證述，告訴人確實有向被告表示同意搜索 ，應堪認定，證人間就告訴人是否係「自願性」同意之證述 ，內容歧異，則告訴人是否確係自願性同意接受搜索，尚非 無疑。 ⑶本案微型攝影機蒐證錄影檔案內容於偵查中經檢察官指揮檢 察事務官進行勘驗，並製作勘驗筆錄附卷（見他卷第59至87 頁），檔案畫面顯示時間係106 年12月10日17時20分53秒至 17時48分16秒，共27分23秒，內容顯示： ①106 年12月10日（以下勘驗內容均係同日）17時20分53秒至 17時22分14秒：被告要求查看告訴人的包包，並詢問告訴人 有沒有東西？告訴人拒絕並質疑為什麼要給被告看。 ②17時22分15秒至17時25分00秒：被告表示告訴人有違規停車 且是毒品假釋人口，要求告訴人自己把東西（毒品或違禁品 ）拿出來，告訴人拒絕，表示自己沒有東西，並質疑被告一 直找麻煩。 ③17時25分01秒至17時26分49秒：被告詢問是否可以觸摸告訴 人，懷疑告訴人攜帶危險物品，告訴人拒絕並要求被告不要 摸，被告表示告訴人是違規停車，是要開單還是讓被告看一 看。 ④17時26分50秒至17時28分25秒：被告要求告訴人配合檢查， 告訴人表示自己只是在和人聊天，是要檢查什麼？被告表示 要用拖車把本案汽車拖走，告訴人質疑被告是在恐嚇，被告 再度要求告訴人讓被告看一看，告訴人表示身體願意讓警方 摸。 ⑤17時28分26秒至17時30分15秒：被告要求要看本案汽車及告 訴人攜帶之包包，告訴人表示：「來，看阿，我如果沒有東 西的話，我一定告你們」、「沒有東西的話，我一定告你們 ，因為你們一直找我麻煩」、「我鞋子脫下來、外套脫下來 啦，來啦，要搞我來啦（告訴人開始拖衣服）」、「大家來 看啦，警察找我麻煩啦。要搞我，來啊（告訴人脫光上半身 ）」。 ⑥17時30分16秒至17時34分17秒：告訴人表示沒有允許被告碰 本案汽車，被告詢問是否同意讓被告看包包，告訴人表示拒 絕，被告表示要依警察職權行使法第8 條搜索本案汽車，告 訴人質疑被告沒有搜索票，被告表示要逕行搜索，告訴人表 示逕行搜索要有檢察官同意。 ⑦17時34分18秒至17時38分30秒：被告再度要求檢查包包，告 訴人表示：「要看我包包是不是？（告訴人取車內包包給在 場員警看），來啦，這個皮包、證件啦，大家請看啦，警察 對我找麻煩啦，你們大家來看啦，有沒有啦」、「我很幹啦 ，你們三番二次找我麻煩，已經來我家2 次了啦，我驗尿有 過耶，我沒有吸毒啦」、「我很配合阿，你們一直找我麻煩 」。 ⑧17時38分31秒至17時40分08秒：被告要求檢查本案汽車，告 訴人表示：「我給你看，我如果車上沒有東西，如果車上東 西不見了，我一定找你們」，被告詢問告訴人是否同意搜索 ，告訴人回答：「我現在還不同意阿，你一直找我麻煩嘛」 、「你們沒經過我的同意嘛，你現在說要把我車拖走，請問 一下我有違規嗎？我只是暫停一下」，被告再詢問是否同意 搜索，告訴人回答：「來，我現在給你看啦，我如果車上沒 有東西，我一定告你們啦」，被告回說：「好，你同意的喔 」，告訴人回答：「手機幫我拿起來拍。現在警察強制搜索 」，被告再說：「你同意的喔。你自己要的啊」，告訴人回 答：「你懷疑我毒品人口，所以現在強制搜索我的車子，我 現在同意啊，如果車上沒有東西，我就告你們啦」、「手機 拿起來拍，警察強制搜索啦」。 ⑨17時40分09秒至17時45分07秒：告訴人說：「我車上如果東 西不見了，你就完蛋了啦」，被告質疑告訴人恐嚇、違反刑 法第135 條，並表示要逮捕告訴人，告訴人表示：「我沒有 ，好啊，你們要搜索，來啊，你們搜索，我沒有恐嚇，我跟 我朋友講話」、「我沒有恐嚇，好，我對不起，我講話比較 激動一點」，被告說：好，我看完絕對辦你，你慘了，讓你 假釋撤銷（被告開始檢查車內物品）」。 ⑩17時45分08秒至17時48分16秒：被告詢問本案汽車有無機關 ，告訴人表示沒有機關，自己只是單純不想給警察搜索，被 告要求告訴人以後都要配合警察後，被告及在場員警離開現 場。 ⑷由前揭勘驗內容可知，告訴人於被告要求檢查包包、身上物 品及本案汽車時時，告訴人均已明確表示拒絕，嗣被告表示 要用拖車將本案汽車拖走後，告訴人才同意讓被告搜索身體 ，惟告訴人於此時亦表示員警是在找麻煩，並且脫衣讓被告 檢查，由錄影內容即前揭證人之證述，足認告訴人係於情緒 十分激動的狀況下，脫去上半身衣物並讓被告進行搜索。被 告於搜索告訴人身體後，再要求要搜索本案汽車，告訴人亦 明確表示拒絕，在被告一再要求告訴人同意的過程中，告訴 人雖曾表示「同意」，但亦質疑被告是強制搜索本案汽車， 直至被告表示要逮捕告訴人，告訴人方同意讓被告搜索本案 汽車，此時距離被告與告訴人開始對話已超過20分鐘。審酌 本案案發時，告訴人已多次明確拒絕搜索，被告仍重複不斷 徵求告訴人同意，且本案案發時，告訴人雖有友人張忠偉陪 同在場，惟在場員警有被告、張詠筑及前來支援之林志賢、 顏偉倫、翁埕甫共5 人，又告訴人係於被告表示要拖吊本案 汽車及逮捕告訴人後，方同意接受被告對其身體或本案汽車 之搜索，縱被告主張本案汽車確有違規停車，而告訴人亦確 為假釋人口，僅係告知可能之法律效果，然綜觀前揭情事， 堪認告訴人之自主意識已受影響，復參酌被告亦未遵循刑事 訴訟法第131 條之1 之規定將告訴人同意之意旨記載於筆錄 由告訴人簽名或出具書面表明同意之旨，堪認告訴人同意本 案之搜索並非出於自願性同意。是本件搜索並不符合刑事訴 訟法第131 條之1 之規定。 ⒋綜上所述，被告所實施之本案搜索並不符合警察職權行使法 第6 至8 條、刑事訴訟法第128 條第1 項、第130 條、第13 1 第1 項、第131 條之1 之規定，不為法律所容許，自無法 阻卻其違法性。 (四)按事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存 在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種 錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻 違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現 在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此 即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想 防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵 害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知 所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許 構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限 縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響 行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍 具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係 出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院29年上字第 509 號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為 ，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上 開學說之見解相仿（最高法院102 年度台上字第3895號判決 參照）。本案被告雖於上揭時、地，有對告訴人進行搜索， 惟參酌證人即在場員警林志賢、顏偉倫、翁埕甫、張忠偉前 揭證述，及本案微型攝影機蒐證錄影檔案勘驗筆錄，本案被 告確係一再徵求告訴人之同意，於告訴人口頭表示同意後方 進行搜索，雖告訴人之同意並非「自願性同意」，仍可認被 告係誤認本案符合警察職權行使法第6 至8 條及刑事訴訟法 第131條之1之規定而為法律所容許，始基於維持公共秩序及 保護社會安全之意思進行搜索，否則被告大可不必再三徵求 告訴人之同意，而直接對告訴人進行搜索，是被告於行為時 ，係誤信有上開阻卻違法事由之存在，依據前揭說明，被告 本案搜索行為因欠缺違法性認識，阻卻犯罪之故意；惟被告 對上開阻卻違法事由之前提事實是否存在，有一定之注意義 務，被告違反該注意義務，仍應負過失責任，然刑法第307 條違法搜索罪並無處罰過失犯之規定，依罪刑法定原則，自 不得以刑章相繩。 六、綜上所述，本院審酌檢察官所舉事證，認並未達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有前揭公務員假借職 務上之權力、機會，故意犯違法搜索犯行之程度，即尚有合 理之懷疑存在，依前開規定與判例意旨等說明，依「罪證有 疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定，而認本件被 告被訴公務員假借職務上之權力、機會，故意犯違法搜索罪 之犯行尚屬無法證明。本件既不能證明被告確有公訴意旨所 指罪行，自應為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官盧姿如到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 5 月 20 日 刑事第十四庭 法 官 宋雲淳 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 劉麗英 中 華 民 國 108 年 5 月 20 日