許舒博假處分案

臺灣高等法院民事裁定　99年度抗字第1644號

抗　告　人　社團法人中國國民黨

法定代理人　馬英九

代　理　人　陳明律師

上列抗告人與相對人許舒博間假處分事件，對於中華民國99年10月6日臺灣臺北地方法院99年度全字第222號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主  文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理  由

一、本件相對人聲請意旨略以：伊為抗告人社團法人中國國民黨（下稱國民黨）黨員，並當選為第7屆不分區立法委員，經抗告人以伊觸犯貪污治罪條例經二審判決有罪，決議撤銷伊之黨籍，惟該決議違反法令，伊亦向法院提出確認伊國民黨黨籍存在之訴。倘抗告人檢附伊之黨籍喪失證明書向中央選舉委員會（下稱中央選委會）備案，將使伊喪失繼續擔任不分區立委資格，伊對此有重大法律上利益，縱日後伊獲勝訴判決，亦無法回復原狀，自有聲請定暫時狀態之必要，且抗告人於立法院之席次並不受影響，爰請求禁止抗告人於兩造間確認伊國民黨黨籍存在之訴訟（即原法院99年度訴字第4227號民事事件，下稱本案訴訟）判決確定前檢附伊之黨籍喪失證明書向中選會備案等語。

二、抗告人抗告意旨雖稱：相對人業經伊於99年9月15日以99考稽字第0168號中央考核紀律委員會決定書（下稱99年9月15日決定書）撤銷黨籍，經相對人申訴，仍於同年月10月14日以99考字第023號函維持對相對人撤銷黨籍處分（下稱99年10月14日函），而伊因系爭假處分，無法依規定另遞補伊之黨籍之全國不分區立法委員（下稱不分區立委），伊立委總席次勢必減少一席，乃原裁定竟認相對人已喪失伊之黨籍，復謂伊於系爭假處分執行後，在立法院總席次不受影響，理由顯前後矛盾，且未審酌將造成伊有黨紀廢弛，無法約束黨籍民代，社會形象受挫，喪失人民支持之難以補償之損害，並漏未依民事訴訟法第536條第1項，於裁定主文記載伊得供所定金額之擔保，得免為或撤銷假處分之諭知，於法自屬未合，爰請求廢棄原裁定等語。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。次按請求及假扣押之原因，應釋明之。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。關於假扣押之規定，於假處分準用之。關於假處分之規定，除別有規定外，於定暫時狀態之處分，準用之，民事訴訟法第526條第1項、第3項、第533條本文、第538條之4分別定有明文。再按民事訴訟法第538條第1項所謂必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請人提出相當證據釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。又是否有定暫時狀態處分之必要情事，乃不確定法律概念，有賴法院衡量判定之，如認為聲請人因處分所可確保之利益，或可能避免之損害、危險等不利益，大於相對人因處分將蒙受之不利益或可能遭受之損害，始得謂為重大，而有以處分定暫時狀態之必要性。

四、經查：

(一)相對人主張其為國民黨黨員並當選為第七屆不分區立委，任期至101年1月31日止。因涉犯貪污治罪條例之罪，經抗告人於99年9月14日下午召開考紀委員會，並於99年9月15日作成99考稽字第0168號中央考核紀律委員會決定書，對相對人為撤銷黨籍之處分，經相對人申訴後，抗告人仍於99年10月14日以99考字第023號函維持原處分。相對人業在原法院對抗告人提起民事訴訟，請求確認其國民黨黨籍存在（原法院99年度訴字第4227號）等情，業據相對人提出黨證、媒體報導、99年9月15日決定書、99年10月14日函等件為證（見原審卷第12至13、56至57頁，本院卷第45頁），足證兩造間有爭執之法律關係存在，堪認相對人已就其聲請定暫時假處分之請求為相當之釋明。

(二)次查「立法委員於就職後因死亡、辭職、經判決當選無效確定或其他事由出缺時，依下列規定辦理：…三、全國不分區及僑居國外國民選出者，其所遺缺額，除以書面聲明放棄遞補者外，由該政黨登記之候選人名單按順位依序遞補；如該政黨登記之候選人名單無人遞補時，視同缺額」、「全國不分區及僑居國外國民立法委員，在就職後喪失其所屬政黨黨籍者，自喪失黨籍之日起，喪失其資格，由中央選舉委員會函請立法院予以註銷，其所遺缺額，除以書面聲明放棄遞補者外，由該政黨登記之候選人名單按順位依序遞補；如該政黨登記之候選人名單無人遞補時，視同缺額。」、「前2 項政黨黨籍之喪失，應由所屬政黨檢附黨籍喪失證明書，向中央選舉委員會備案」、「第1項第3款、第2項及第3項所定立法委員之遞補，應自立法院註銷名籍公函送達之日起15 日內，由中央選舉委員會公告遞補名單」，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第73條第1項第3款、第2項、第4項、第5項分別定有明文，是全國不分區立委員是否喪失其黨籍，與其是否喪失立委資格相關。是如抗告人於上開兩造爭執之法律關係確定前，依前開規定向中選會提出相對人之喪失黨籍證明書，致中選會賡續辦理後續遞補作業，應認即有發生相對人無法執行其立法委員職務之重大危險。且此部分，業據立法院秘書長100年1月4日台立院人字第0990007021號函覆本院：『「查公職人員選舉罷免法第73條第2項規定略以：「全國不分區及僑居國外國民立法委員，在就職後喪失其所屬政黨黨籍者，自喪失黨籍之日起，喪失其資格，由中央選舉委員會函請立法院予以註銷…」準此，本院全國不分區及僑居國外國民立法委員，經所屬政黨撤銷其黨籍，本院向依前開規定，俟中央選舉委員會函請本院，始予以註銷其立法委員資格。自註銷之日起，即不得行使立法委員相關職務上之行為，該政黨於本院立法委員總席次亦同時予以減少一席。該註銷所遺缺額，自本院註銷公函送達中選會之日起十五日內，由該會公告遞補名單」』等語在卷（見本院卷第109頁），自屬相對人已就請求定暫時狀態處分之原因為相當之釋明。且本件已據其陳明願供擔保請准宣告假處分，應認已符合定暫時狀態處分必要性之要件，原裁定准許相對人之聲請，於法即無不合。

(三)抗告人另謂原裁定漏未依民事訴訟法第536條第1項規定記載抗告人得供相當金額之擔保後得免為或撤銷假處分云云。查民事訴訟法第536條第1項規定：「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。」。是假處分所保全之給付，如代之金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，固可認有民事訴訟法第536條所定之「特別情事」，得許債務人提供擔保而撤銷假處分。惟倘假處分所保全之給付代以金錢，仍不能達其債權之終局目的者，當然不得認為有「特別情事」，應無准許債務人提供擔保而免為或撤銷假處分之餘地（最高法院98台抗字第359號裁定意旨、86年度台抗字第552號裁判要旨參照）。本件相對人聲請對抗告人為定暫時狀態假處分，係為保全相對人繼續擔任抗告人之全國不分區立法委員，核其性質顯非代以金錢可達其債權之終局目的，自不得認為有民事訴訟法第536條第1項所定之「特別情事」，依上開說明，本件尚無准許抗告人提供擔保而免為或撤銷假處分之餘地。

(四)從而，原裁定命相對人在供擔保1,120萬元後，抗告人不得於本案訴訟判決確定，提出相對人之黨籍喪失證明書予中選會備案，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件抗告為無理由，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中    華    民    國    100    年    2    月    21    日

        民事第二十庭

            審判長法  官  張  蘭

                  法  官  王漢章

                  法  官  黃莉雲

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再

抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀

。並繳納再抗告費新台幣1千元。

中    華    民    國   100    年    2     月    22    日

                  書記官  魏汝萍